ممکن است کسی مالک مالی باشد اما در مال خود تصرفی نداشته باشد یعنی عنصر مادی تصرف را از دست داده باشد مثل اینکه ملک او مورد تصرف عدوانی افراد غیر قرار گرفته باشد مانند اینکه مالک و متصرف دو نفر باشند که عکس این قضیه هم صادق است و تصور می شود مثل اینکه شخصی متصرف باشد و مالک نباشد مانند تصرف سارق در مال دزدیده شده .
۳ ) مقایسه تصرف و اقباض
ماده ۳۶۷ قانون مدنی در تعریف اقباض یا تسلیم گفته است"تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء متصرفات و انتفاعات باشد ” ظاهراً این ماده اقتضا
می کند که در صورت تحقق تسلیم ، متصرف هم از جانب متعهد له محقق می شود یعنی بین تحقق تسلیم و تحقق تصرف ملازمه وجود دارد .
د) توابع موضوع تصرف :
الف ) تصرف در متبوع ، تصرف در تابع است .مثلاً اگر میشی را که باردار است تصرف کنند تبعاً قلاده اش را هم مورد تصرف قرار داده اند .
ب) اگر کسی بچه ای را سرقت کند قطعاً لباسهایش را هم مورد تصرف قرار داده است .
ج ) اگر شخص عاقل ، شخص کبیری را بطور غیر ارادی مورد بازداشت قرار دهد ظاهراً تصرف در لباس او نکرده است اما اگر او در بازداشت بمیرد ظاهراً بطور تبعی تصرف در لباس و اشیائی که در جیب اوست نموده است .
د ) از نظر حقوق ماهوی ، تصرف در اموال غیر منقول تبعاً تصرف در اشیائی که در آن واقع است نیز می باشد .
ه) از نظر حقوق ماهوی تصرف در عرصه مشاع ، مستلزم تصرف در اعیان منقول و غیر منقول واقع در آن به قدر الحصه همدیگر می باشد.
۴ ) شروط تأثیر تصرف :
این تصور وجود دارد که احراز مالکیت واقعی غالباً دشوار است اما احراز تصرف که محسوس است غالباً آسان است ، علاوه بر این غالباً مالکان واقعی متصرفین هم هستند.
حمایت از تصرف پایه اقتصادی و امنیت در معاملات را دارا می باشد ، منظور از پایه اقتصادی این است ک هرکسی که مالی را می خرد در حال تزلزل نباشد و بتواند هرگونه تصمیم روی آن مال را بگیرد و هر فعالیتی که ثمر بخش و ضروری تشخیص می دهد روی آن مال انجام بدهد ، از نظر امنیت معاملات هم باید بدانیم که منتقل الیه نیاز به تأمین خاطر دارد و علاقمند است که اگر مالی را از مالک ظاهری خریده است به بهانه اینکه مستحق للغیر در آمده است دست او را از مالی که کسب و تحصیل کرده است کوتاه نکند ماده ۳۶۲ قانون مدنی .
البته قانون نمی تواند از هر موضوع تصرفی حمایت کند و فقط از دارنده با حسن نیت حمایت
می کند و قانون از کسیکه با سوء نیت مالی را به چنگ آورده هیچگونه حمایتی نمی کند.
۱) تعریف حسن نیت :
هرگاه کسی در مال غیر تصرف کند به اعتقاد اینکه ناقل صحیحی موجب این انتقال به وی شده است ، چنین شخصی دارای حسن نیت است پس حسن نیت مبنی بر اشتباه در واقع صحیح است و برای پیدایش حسن نیت باید ناقل صحیح به یکی از دوطریق ذیل وجود داشته باشد :

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

اولاً : ناقل واقعی (عمل حقوقی ) موجود باشد مثل اینکه سمساری مال مسروق را به کسی بفروشد بدون اینکه خریدار به این امر آگاه باشد ، مقصود از ناقل صحیح در این مورد این است که منهای فضولی بودن معامله نقص دیگری در آن نباشد.
دوماً : ممکن است ناقلی در کار نباشد ، متصرف با حسن نیت در اعتقاد خود گمان برد که ناقلی وجود دارد مثل اینکه به سود او وصیت تملیکی کند و پیش از فوت از وصیت رجوع نماید اما موصی که از وصیت آگاه بوده از رجوع بی خبر باشد و بدنبال این بی خبری در موصی به تصرف کند در اینصورت تصرف موصی له در موصی به ، به اعتقاد وجود ناقل صحیح بوده است و حال آنکه از زمان شروع به تصرف ناقلی وجود نداشته است.
۲ : مدت تصرف :
شرط دیگری از شروط تاثیر تصرف مدتی است که قانون در نظر گرفته است که این شرط برای پاره ای از آثار تصرف است نه تمام آن آثار زیرا برخی از اثار تصرف فوراً و همزمان با شروع تصرف پدید می آید و پیدایش آنها متوقف بر مرور زمان نیست ، بنابراین باید از ۲ نوع آثار تصرف بحث کرد :
الف : آثار تصرفی که موقوف بر مدت نیست و این اثار از قرار ذیل است :
حق استرداد از متجاوز : در زمان تحقق تجاوز به شخصی که مال را در تصرف دارد حق استرداد آن مال را می دهد ولو این اینکه واقعاً مالک آن مال نباشد هرچند که متجاوز واقعاً مالک آن مال باشد.
متصرف در دعوی استرداد عنوان مدعی علیه را داشته باشد :
زیرا مالکیت در هرتصرف به فروضی مفروض است (ماده ۳۵ ق.م) این اثر اشتراک بین متصرف با حسن نیت و با سوء نیت است.
منافع مال مورد تصرف با حسن نیت از حین شروع به تصرف از آن متصرف باشد .
تصرف در اموال منقول از روی حسن نیت از اسباب تملک فوری آن است .
ماده ۱۴۰ ق.م ایران اثر سوم و چهارم را نپذیرفته است زیرا اساساً بین حسن نیت و سوء نیت از نظر تملک ناشی از مرو زمان فرق نمی گذارد .
ب : آثار تصرف که موقوف بر مدت است :
در حقوق فرانسه آثار مذکور از قرار زیر است :
۱ ) دعاوی تصرف از کسی که یکسال در مورد تصرف متصرف نبوده است پذیرفته نمی شود ، مبداً این یکسال از تاریخ حدوث تصرف است . مقصود از دعاوی تصرف دعوی تصرف عدوانی و دعوای رفع مزاحمت و دعوی رفع ممانعت از حق است پس دعوی استرداد احتیاج به گذشتن مدت ندارد .
۲) گذشتن ۱۰ تا ۲۰ سال برای تملک مال غیر منقول از طرف متصرف با حسن نیت لازم است و حال آنکه در مورد متصرف با سوء نیت باید ۳۰ سال بگذرد.
قانون ایران مطلقاً
حسن نیت را در تملک ناشی از تصرف با مرور زمان یا بدون آن دخالت نداده است و فرقی بین حسن نیت نمی گذارد و چنانچه در قوانین ایران آمده در دعوی ملکیت یا وقفیت نسبت به عین غیر منقول مدت مرور زمان قید نشده یعنی فرقی ندارد که متصرف با حسن نیت باشد یا با سوء نیت ، بنابراین اگر مشتری ملکی را در بیع فضولی بخرد و بیست سال در آن متصرف باشد اجازه یا رد مالک نسبت به این ملک همچنان برقوت خود باقی است و بدون اذن و اجازه و تنفیذ مالک ، مشتری مالک مبیع نخواهد شد .
گفتاردوم: سبق تصرف خواهان
برای تحقق معنای تصرف نسبت به مال ، شخص می بایست بر مال مورد نظر استیلا داشته باشد اما علاوه بر استیلا شروط دیگری نیز برای تحقق معنای تصرف مورد نیاز است که سبق تصرف به نوعی بیان کننده این مفهوم است که ارتباط میان مال و متصرف با تمامی ارکان و شرایط می بایست مدتی ادامه داشتته باشد که از نظر عرف بتوان آن را به عنوان سابقه تصرف پذیرفت و در این راستا مرجع تشخیص سبق تصرف عرف خواهدد بود . بنابراین تصرف در درجه اول زمانی آغاز می شود که تمامی ارکان وشرایط آن یکجا بوجود آمده باشد و در درجه دوم پس از اجتماع ارکان و شرایط مدتی سپری شود که از نظر عرف بتوان ان را سابقه تصرف محسوب نمود، نکته حاضر به روشنی در ماده ۱۶۱ ق.ا.د.م مصوب سال ۱۳۷۹ بیان گردیده است ” در دعاوی تصرف عدوانی ، ممانعت از حق و مزاحمت ، خواهان باید ثابت نماید که موضوع دعوی حسب مورد قبل از خارج شدن ملک از تصرف وی و یا قبل از ممانعت و یا مزاحمت در تصرف و مورد استفاده او بوده و بدون رضایت او و یا به غیر وسیله قانونی از تصرف وی خارج شده است “
با توجه به ماده حاضر می توان دریافت که قانونگذار به وضوح به موضوع سبق تصرف خواهان توجه داشته و آن را مد نظر قرار داده است اما با وجود ماده حاضر دو مساله مبهم و نامشخص مانده و قانونگذار به نوعی تکلیفی برای آن مشخص نکرده است .
اول : اینکه اساساً شروع سبق تصرف از چه زمانی است و ابتدای آن را از چه تاریخی می توان فرض نمود
دوم : اینکه مربوط به سبق تصرف می باشد ، به عبارت دیگر قانونگذار مشخص نکرده که اساساً مدت زمان عرف و منطقی می بایست برای تصرف وجود داشته باشد تا بتوان آن را به عنوان سبق تصرف فرض نمود .
در مورد بحث اول باید متذکر شد که ابتدا تصرف زمانی خواهد بود که استیلای فرد بر مال به صورت کامل تحقق یافته باشد . به بیان دیگر زمانی که استیلا نسبت به تمام اجزاء یک مال صدق نموده و متصرف هرلحظه اراده کند بتواند در تمام قطعات یا اجزاء مال تسلط خود را اعمال نماید ، اگرچه عملاً تصرف او جز در قسمتی از آن مشهود و محسوس نباشد در حقوق فرانسه همینکه دو عنصر مادی و معنوی فراهم آمدند تصرف تحقق می یابد ولی برای آن که این تصرف بتواند کاملاً منشاء تمام اثار مترتبه بر آن واقع گردد بایداز اوصافی برخور دار باشد ، حقوقدانان فرانسوی به هنگام شرح این اوصاف تصرف ” مفید یا معتبر” را در برابر تصرف ” معیوب ” و تصرف با ” حسن نیت ” را در مقابل تصرف با ” سوء نیت ” قرار می دهند.
۱ ) تصرف مفید یا معتبر :
در ماده ۲۲۲۹ قانون مدنی فرانسه بیان گردیده ” برای آنکه بتوان از مرور زمان مملک استفاده نمود، تصرفی مستمر ، غیرمنقطع ، مسالمت آمیز ، عرفی بدون ابهام به عنوان مالک لازم است “
۲ ) تصرف معیوب
اول : قانونگذار اوصافی را که تصرف بر اثر فقدان عیب بدان ها متصف می گردد را مورد شمارش قرار می دهد^[۲۲] که البته بهتر آن می بود که مقنن نظر خود را فقط به اوصاف تصرف که نمودار وضع معمولی است منعطف نمی نمود بلکه به عیوب آن که جنبه اتفاقی و حادثه ای دارند نیز معطوف می داشت .
دوم : اینکه وصف تصرف به عنوان مالک که در ماده حاضر به آن اشاره شده گویای این مطلب است که شخص مال را به نام و به حساب خویش در دست داشته باشد نه به نام و حساب غیر ، به عبارت دیگر بحث درباره عنصر معنوی می باشد و می دانیم که فقدان این عنصر موجب ” معیوب ” گردیدن متصرف نمی شود بلکه باعث تحقق و یا از میان رفتن آن می شود .
۳ ) تصرف با حسن نیت :
بند اول ماده ۵۵۰ قانون مدنی فرانسه گویای این امر می باشد که بموجب این بند ” متصرف هنگامی که مال را به عنوان مالک به واسطه یک سبب ناقل ملکیت که بر عیوب آن آگاه نیست در دست دارد ، متصرف با حسن نیت نام دارد ” با توجه به ماده حاضر برای تفکیک تصرف با ” حسن نیت ” از تصرف با ” سوء نیت ” باید به سه عنصر توجه نمود :
۱) منشاء تصرف ممکن است یک عمل حقوقی ناقل ملکیت مانند بیع ، هبه یا معاوضه باشد ، بنابراین عقودی مانند ودیعه ، رهن و اجاره در این زمینه نمی تواند مفید واقع گردد.
۲) بواسطه علت یا عیب ، عمل حقوقی ناقل ملکیت نمی تواند معتبر بوده و منشاء اثر واقع گردد ، این عیب معمولاً عبارت از مالک نبودن شخصی است که به انتقال مال مبادرت ورزیده است .
۳ ) جهل منتقل الیه متصرف ، برای اینکه متصرف با حسن نیت محسوب گردد باید نسبت به علت بطلان عمل حقوقی ناقل ملکیت آگاهی نداشته باشد ^[۲۳] .
مطلب حائز اهمیت این است که برعهده مدعی سبق تصرف بیش از این تکلیفی نیست که استقرار تصرف را در گذشته به اثبات رساند ، یعنی ثابت کند که به قصد استفاده شخصی برمال مورد اختلاف استیلا مادی داشته و دو عنصر تشکیل دهنده تصرف از حیث مادی و معنوی توأماً در ارتباط او با مال موجود بوده اند .^[۲۴]