این قرارداد به شرط وجود نص صریح قانونی، میان اکثریت بستانکاران، یعنی اکثریت عددی و مبلغی مطابق ترتیبات قرارداد ارفاقی اکثریت و تاجر بدهکار منعقد شده و سپس مورد تصدیق محکمه قرار می‌گیرد. این قرارداد نسبت به قرارداد پس از صدور حکم ورشکستگی ارجح به نظر می‌رسد. ‌به این دلیل که در صورت تحقق، مانع صدور حکم ورشکستگی خواهد بود و نتیجتاً از تاجر سلب اعتبار و حیثیت بازرگانی به عمل نمی آید. کشور بلژیک که مقررات ورشکستگی خود را از کشور فرانسه گرفته بود و از بعد از آن جدا شد قرارداد پیشگیرانه را نیز پیش‌بینی کرده بود که بعد جای خود را به قرارداد ارفاقی قضایی داد (قانون ۲۵ سپتامبر ۱۹۴۶).^[۲۸] در قوانین انگلستان هم در قانون تصفیه ۱۹۱۴ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه پیش‌بینی شده بود که بعداً تغییر پیدا کرد.^[۲۹] این نوع قرارداد در کشور فرانسه نیز تجربه شد اما موفقیتی به دنبال نداشت و موقتی اجرا شد.^[۳۰]

دوم: قرارداد ارفاقی پس از حکم ورشکستگی

قرارداد ارفاقی اکثریت یا قرارداد ارفاقی قضائی، میان مدیون و بستانکاران او پس از صدور حکم توقف منعقد و سپس به تصدیق دادگاه می‌رسد. از اقسام قرارداد ارفاقی ارائه شد. تنها یک قسم از آن یعنی قرارداد ارفاقی پس از حکم ورشکستگی، امکان انعقاد قرارداد آن در حقوق ایران وجود دارد و این امر به دلیل وجود مواد گوناگون است که در این خصوص در ایران وضع شد. عدالت و انصاف حکم می‌کند که قبل صدور حکم ورشکستگی تاجری که به جهت مشکلات اقتصادی غیر مترقبه از پرداخت دیون خود متوقف گردیده است امکان انعقاد قرارداد ارفاقی با وی وجود داشته باشد تا موجب تزلزل اعتبار تجاری فراهم شود.

مبحث چهارم: ماهیت حقوقی قرارداد ارفاقی

گفتار اول: ماهیت حقوقی قرارداد ارفاقی در حقوق خارجی

‌در مورد بررسی ماهیت حقوقی قرارداد ارفاقی دو نظریه عمده وجود دارد. گروهی این روند را یک عمل قضائی می دانند که با حکم دادگاه به اجرا در می‌آید و گروهی دیگر ماهیتی قراردادی برای این نهاد پیشنهاد می‌کنند. برخی وصف قضائی آن را نادیده می گیرند و آن را قرارداد معمولی می پندارند و برخی دیگر آن را قراردادی قضائی می دانند.

الف) قرارداد ارفاقی- تصمیم قضائی

طبق این نظریه عملیات ارفاقی ناشی از یک تصمیم قضائی است و دادگاه است که با تصدیق آثاری را ایجاد می‌کند. این نظریه در آلمان طرفدارانی دارد.^[۳۱] به نظر برخی حقوق ‌دانان در استدلال این نظریه معتقدند به موجب مقررات دادگاه فقط حق تصدیق یا رد طرح را دارد و نمی تواند در تعهدات یا مفاد طرح تغییراتی ایجاد نمی نماید در صورتی که معتقد باشیم ماهیت طرح ارفاق تصمیم قضائی است باید دست قاضی در صدور حکم باز باشد. در میزان و شرایط امهال دخالت کند در صورتی که حدود اختیارات دادگاه محدود به تصدیق یا عدم تصدیق طرح تنظیم شده به وسیله اصحاب می‌باشد.

به اعتقاد دیگران اگر قرارداد ارفاقی را از اعمال قرارداد ارفاقی بدانیم در نتیجه مشمول قاعده اعتبار امر قضاوت شده قرار می‌گیرد در حالی که قرارداد ارفاقی قابل ابطال و فسخ است ‌بنابرین‏ دادگاه می‌تواند بعد از تصدیق تصمیم قبلی خود را نقض کند.

ب) قرارداد ارفاقی- عقد

طبق این نظریه عملیات ارفاقی که بر اساس توافق مدیون و طلبکاران ایجاد می شود. یک قرارداد است که دارای طبیعت خاص خود می‌باشد. حقوق ‌دانان فرانسه طرفدار این نظریه می‌باشند. به اعتقاد طرفداران این نظریه، قرارداد ارفاقی قراردادی است میان مدیون و هیئت طلبکاران برای همین نظر اکثریت به اقلیت تحمیل می‌گردد.^[۳۲] ماهیت حقوقی نهاد بازسازی که در ایالات متحده امروزه رواج دارد عقدی است بین بدهکار و طلبکاران منعقد می شود.^[۳۳] طرح بازسازی قراردادی است که نسبت به بدهکار، طلبکاران، دارندگان منافع لازم الاجرا است.

در طرح بازسازی تصدیق شده، بدهکار و تمامی اشخاص ذینفع در آن خواه به طرح بازسازی رأی‌ داده باشند و خواه نداده باشند ملزم به اجرای آن هستند. ‌بنابرین‏ با توجه به اینکه نهاد بازسازی، یک رابطه حقوقی دو طرفه حداقل میان بدهکار و طلبکاران او است، طبق قواعد حقوقی ایران، ماهیت حقوقی بازسازی رابطه طرفینی و عقد تلقی می شود.

گفتار دوم: ماهیت حقوقی قرارداد ارفاقی در حقوق داخلی

برای شناختن ماهیت قرارداد ارفاقی باید آن را با نهادهای مشابه داخلی مقایسه نمود:

الف) قرارداد ارفاقی و مضابه

آیا قرارداد ارفاقی را می توان مضاربه نامید؟ بدین معنی که طلبکاران، دارایی را که از اموال تاجر به آن ها می‌رسد با قرارداد ارفاقی برای تجارت دوباره به تاجر بدهند که تجارت کند و سودی به دست آورد؟

قانون مدنی در ماده ۵۴۶ در تعریف عقد مضاربه آورده است: «مضاربه که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می‌دهد یا قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود شریک باشند صاحب سرمایه را مالک و عامل مضارب نامیده می شود.» در مضاربه سرمایه باید وجه نقد باشد. (ماده ۵۴۷ ق.م) ‌بنابرین‏ کالا نمی‌تواند در عقد مضاربه سرمایه قرار گیرد. علاوه بر آن در عقد مضاربه حصه ی هر یک از مالک و مضارب در منافع باید جزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد. (ماده ۵۴۸ ق.م) لذا در عقد مضاربه نمی توان سود را اختصاص به مالک یا مضارب داد. مضاربه عقدی است جایز و تعیین مدت موجب لزوم عقد مضاربه نمی شود. (ماده ۵۵۰ و ۵۵۲ ق.م)

وجه اشتراک مضاربه و قرارداد ارفاقی در عقد بودن هر دوی آن ها و دخالت داشتن سرمایه در هر دو عقد می‌باشد، به رغم شباهت هایی که بین این دو وجود دارد، تفاوت های آن ها بسیار بارز و چشمگیر است که این دو را از هم متمایز می‌سازد.

اول اینکه مضاربه عقدی است جایز با خواست هریک از طرفین بهم می‌خورد و حتی شرط مدت نیز نمی تواند به آن شرط لزوم ببخشد. (ماده ۵۵۰ و ۵۵۲ ق.م) در حالی که قرارداد ارفاقی عقدی است لازم(مستنبط از مواد ۴۹۴، ۴۹۰، ۴۸۹، ۴۸۲ ق.ت) دوم، در مضاربه در سود حاصل شده نوعی شرکت به وجود می‌آید در حالی که در قرارداد ارفاقی این چنین نیست، با فعالیت های تجاری که انجام می‌دهد و سودی را که به دست می آورد بدهی طلبکاران را پرداخت می‌کند. سوم، در صورتی که عقد مضاربه به جهتی از جهات باطل باشد مضارب مستحق اجرت المثل عمل خود خواهد بود اگرچه در معاملات تجاری که نموده سودی حاصل نشده باشد، زیرا عمل انسان قابل احترام برای همه می‌باشد، درحالی که اگر قرارداد ارفاقی باطل گردد تاجر مستحق اجرتی نمی باشد چرا که برای دیگران کار نمی کند.

ب) قرارداد ارفاقی و ابراء

در موردی که طلبکاران از قسمتی از طلب خود صرف نظر می‌کنند، آیا این عمل با توجه به لفظ «صرف نظر» همان ابراء در قانون مدنی است یا خیر؟

قانون مدنی در ماده ۲۸۹ ابراء را تعریف می‌کند: «ابراء عبارت از آن است که دائن از حق خود به اختیار صرف نظر کند.» وجه اشتراک ابراء و قرارداد ارفاقی در صرف نظر کردن دائن از طلب خود است.