به نظر می‌رسد چون تاجر ورشکسته به استناد ماده ۴۸۱ ق.ت. حق مداخله در امور مالی خود ندارد و با پذیرش قول بطلان معاملات او پس از صدور حکم ورشکستگی، می‌توان مورد معامله را مسترد نمود. هرچند گفته‌اند غیر از مدیر تصفیه و طلبکاران، سایرین نمی‌توانند به صرف این که معامله تاجر با آنها پس از صدور حکم ورشکستگی صورت گرفته است درخواست ابطال معامله را در دادگاه مطرح کنند.
۲- مال مورد معامله نباید تسلیم تاجر شده باشد. تفاوتی نمی‌کند که این مال، عین معین یا کلی فی‌الذمه باشد و بر فرض تسلیم، باید عین مورد معامله نزد تاجر، موجود باشد. پس اگر تاجر، مال را به غیر انتقال داده، یا تلف شود، طرف معامله بابت اخذ عوض باید داخل غرما گردد. بدیهی است انتقال مال به دیگری پس از تاریخ صدور حکم ورشکستگی فاقد اثر بوده و مراد نیست.
۳- عوض مال نباید قبل از ورشکستگی به طرف معامله پرداخت شده باشد. پرداخت بهای کالا پس از ورشکستگی از سوی تاجر بی ‌اثر است ولی اگر مدیر تصفیه برای رعایت غبطه طلبکاران، مانند موردی که قیمت مال افزایش یافته، برای جلوگیری از فسخ معامله، ثمن را پرداخت کند آیا طرف معامله همچنان می‌تواند به فسخ اقدام کند؟
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
به نظر می‌سد خیار تفلیس برای جلوگیری از ضرر طرف معامله وضع شده است، زیرا وی مورد معامله را از دست داده و با ورشکستگی طرفش، دریافت عوض آن متعذر می‌گردد. با دریافت عوض، قبل از فسخ، مبنای خیار که همان ضرر است منتفی می‌شود. همچنان که در ماده ۴۲۴ ق.ت. نیز پرداخت تفاوت قیمت، مانع از فسخ است. البته قانونگذار در این زمینه رویه واحدی نداشته، در خیار غبن برابر ماده ۴۲۱ قانون مدنی، استصحاب خیار را برای طرف معامله ترجیح داده و مقرر می‌دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی‌شود.»
ماده ۵۳۰ ق.ت. نیز استرداد در حالتی است که ورشکسته کالایی را به حساب (برای) دیگری و به نمایندگی خریده باشد. این ماده مقرر میدارد : «مال التجارههائی که تاجر ورشکسته به حساب دیگری خریداری کرده و عین آن موجود است اگر قیمت آن پرداخته نشده باشد از طرف فروشنده والا از طرف کسی که به حساب او آن مال خریداری شده قابل استرداد است.»
شرایط دعوای استرداد عبارتست از وجود عین کالا، تحویل آن به ورشکسته و وجود رابطه نیابت؛ بعضی حقوقدانها همچنین شرط دانستهاند که “ثمن کالا از طرف آمر به نایب پرداخت شده باشد” ولی همانطور که برخی متذکر شدهاند، ظاهر ماده ۵۳۰ شامل فرضی که پرداخت توسط نایب بوده است نیز شامل میشود.
مطابق ماده ۵۲۸ ق.ت. : «اگر قبل از ورشکستگی تاجر کسی اوراق تجارتی به او داده باشد که وجه آن را وصول و به حساب صاحب سند نگاهدارد و یا به مصرف معینی برساند و وجه اوراق مزبور وصول یا تأدیه نگشته و اسناد عیناً در حین ورشکستگی در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد صاحبان آن میتوانند عین اسناد را استرداد کنند.» ماده ۵۲۹ نیز بیان میدارد : «مالالتجارههائی که در نزد تاجر ورشکسته امانت بوده یا به مشارالیه داده شده است که به حساب صاحب مالالتجاره بفروش برساند مادام که عین آنها کلاً یا جزئاً نزد تاجر ورشکسته موجود یا نزد شخص دیگری از طرف تاجر مزبور امانت یا برای فروش گذارده شده و موجود باشد قابل استرداد است.»
همچنین ماده ۵۳۱ بیان میدارد : «هرگاه تمام یا قسمتی از مالالتجاره که برای فروش به تاجر ورشکسته داده شده بود معامله شده و به هیچ نحوی بین خریدار وتاجر ورشکسته احتساب نشده باشد از طرف صاحب مال قابل استرداد است اعم از اینکه نزد تاجر ورشکسته یا خریدار باشد و بطور کلی عین هر مال متعلق به دیگری که در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد قابل استرداد است.» و در ماده ۵۳۲ نیز آمده است : «اگر مالالتجاره که برای تاجر ورشکسته حمل شده قبل از وصول از روی صورت حساب یا بارنامه که دارای امضاء ارسال کننده است به فروش رسیده و فروش صوری نباشد دعوی استرداد پذیرفته نمیشود والا موافق ماده ۵۲۹ قابل استرداد است و استردادکننده باید وجوهی را که بطور علیالحساب گرفته یا مساعدتاً از بابت کرایه حمل و حق کمیسیون و بیمه و غیره تأدیه شده یا از این بابتها باید تأدیه شودبه طلبکارها بپردازند.»
بند سوم : عین بودن مورد معامله
بر اساس بند ۳ مادّه ۱۹۰ ق.م. از جمله شرایط اساسى صحّت هر معامله این است که مورد معامله «موضوع معین» باشد. بنابراین مورد معامله نباید بین چند امر مردّد باشد و طرفین قرارداد باید موضوع واحدى را مورد قصد انشا قرار دهند؛ فلذا عین معین بودن مال مورد معامله بدین جهت است که اگر مورد معامله مشخص نباشد غرر حاصل میگردد و چنین معامله‌ای باطل خواهد بود. براى مثال، چنانچه کسى تعهّد نماید که پس از شش ماه یک دستگاه خودرو و یا یک باب خانه خود را به دیگرى انتقال دهد و یا تعهّد کند هر یک از آن دو را که متعهّدله انتخاب کند، به او انتقال دهد، آن تعهّد با توجّه به سیاق و مفاد مادّه ۱۹۰ ق.م. از نفوذ و اعتبار قانونى برخوردار نبوده و معامله غرری است. عین معین وقتی است که مورد معامله بیش از یک مصداق ندارد و قابل اشاره باشد. مانند اینکه ماشینم را فروختم، عقد صحیح است. زیرا ماشین من تنها یک مصداق دارد. وجود مشابه برای عین معین باعث نامعین یا کلی شدن آن نمیشود. عین معین قابل تعویض با مشابهاش نیست ولی با تراضی طرفین میشود.
بدیهی است در معاملات با حق استرداد نیز باید مورد معامله عین معین باشد.
گفتار چهارم : صور احتمالی حق استرداد
ماده ۳۳ ق.ث. برخی از صور احتمالی حق استرداد را به شرح زیر نام برده است :
۱- شرط خیار
۲- شرط نذر خارج
۳- شرط وکالت
۴- حق استرداد بطور کلی
این اسامی، صور محصور حق استرداد نیستند. به عبارت دیگر معاملات با حق استرداد را قانون احصاء ننموده است و تشخیص را به دادگاه واگذار نموده است.^[۱۲]
در همین رابطه تبصره یکم ماده ۳۳ ق.ث. چنین مقرر می دارد: “کلیه معاملات با حق استرداد ولو آنکه در ظاهر معامله با حق استرداد نباشد مشمول جمیع مقدرات راجع به معاملات با حق استرداد خواهد بود اعم از اینکه بین متعاملین محصور بوده و یا برای تأمین حق استرداد اشخاص ثالثی را به هر نحو ممکن مداخله داده باشند."با توجه به آنچه گفته شد، احصاء تمام صور حق استرداد، نه ممکن و نه لازم است. بر همین اساس، ما نیز تنها به بررسی و تعریف صور یاد شده در ماده ۳۳ می پردازیم :
بند اول : خیار شرط
خیار شرط ” عبارت است از اختیاری که در ضمن عقد برای یکی از متعاملین یا هر دوی آنها یا شخص ثالث قرار داده می شود تا بتواند در مدت معینی معامله را فسخ نماید.”^[۱۳] تفاوت این خیار با سایر خیارها در این است که وجود این خیار ناشی از اراده و تراضی طرفین می باشد. اگر چه ظاهر ماده ۳۹۹ ق.م. خیار شرط را ویژه عقد بیع می داند، لیکن مطابق ماده ۴۵۶ ق.م. خیار شرط در تمامی عقود معاوضی لازم قابل درج است.^[۱۴] این ماده چنین مقدر می دارد : “تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است.”
در فقه نیز گفته شده است که خیار شرط در همه معاملات معوضی و تملیکی قابل درج است. بنابراین در هریک از معاملات معوض و تملیکی، اعم از بیع، صلح و یا یک عقد غیرمعین مشمول ماده ۱۰ ق.م. و یا هر معامله معین یا غیر معین دیگر می توان شرط خیار را درج کرد و درهر صورت، معامله مذکور، معامله با حق استرداد خواهد بود.
در رابطه با خیار شرط، دو امر مهم باید مورد اشاره قرار گیرند :
الف) لزوم تعیین مدت
مدت خیار شرط، باید معین و معلوم باشد. ماده ۴۰۱ ق.م. می گوید : “اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است.”
مجهول بودن مدت خیار، گاهی ناشی از این است که اساساً هیچ ذکری از مدت نمی شود مثل اینکه گفته شود این را به تو فروختم به این شرط که خیار داشته باشم، و گاهی نیز ناشی از این است که مدت ذکر می شود ولی باز هم معلوم و معین نیست مثل اینکه بگویند تا فلانی از سفر بیاید در این مورد اساساً احتمال کمی و زیادی در آمدن فلانی از سفر یا حجاج از خانه خدا وجود دارد و به همین دلیل مدت مجهول است و شرط و عقد باطل می شوند.^[۱۵]
البته اتصال مدت خیار به زمان انعقاد عقد لازم نیست و اگر مدتی را بدون تعیین ابتداء آن معین کنند، شروع این مدت از تاریخ عقد می باشد. ماده ۴۰۰ ق.م. چنین می گوید : “اگر ابتداء مدت خیار ذکر نشده باشد ابتداء آن از تاریخ عقد محسوب است و الا تابع قرارداد متعاملین است.”
در هر صورت به نظر می رسد مهم این است که طرف عقد از سردرگمی درآید و نسبت به ادامه یا انقطاع عقد آگاه باشد.^[۱۶]
بطلان شرط و عقد، به دلیل مجهول بودن مدت خیار شرط، ریشه در فقه شیعه دارد. در حالی که فقهای اهل سنت عموماً معتقد هستند که اگر مدتی برای خیار معین نشده باشد، ذوالخیار، سه روز حق خیار دارد. اگر تا این سه روز التزام به معامله را اختیار نکرد، بیع فاسد است.^[۱۷] از قول زفر یکی از دانشمندان حنفی و شاگرد ابوحنیفه نقل شده است که او معتقد است اشتراط خیار، بدون مدت جایز نیست هرچند که در مدت سه روز التزام به عقد را اختیار کند. مبنای این نظر بر این است که ابوحنیفه اشتراط خیار را برای بیش از سه روز جایز نمی داند و چون مطلق اشتراط خیار، به معنای اشتراط آن برای همیشه می باشد، پس جایز نیست. وی آن را با خیار عیب مقایسه می کند و می گوید آیا نمی بینی که خیاری که مدت ندارد مثل خیار عیب برای همیشه ثابت است؟ در هر صورت او معتقد است که تنها، شرط جایز نیست ولی عقد صحیح می باشد.^[۱۸]
با توجه به ماده ۳۹۹ ق.م. مدت خیار شرط محدود نیست و هر مدت را می توان برای خیار شرط قرار داد.
ب) ارتباط رد ثمن با خیار فسخ
در رابطه با اینکه رد ثمن چه تأثیری بر خیار شرط دارد، طرفین می توانند خود تراضی کنند.^[۱۹] مرحوم شیخ مرتضی انصاری پنج حالت مختلف را در این رابطه می شمرد :^[۲۰]
۱) رد ثمن به خریدار، شرط ایجاد خیار باشد، یعنی تا زمانی که ثمن رد نشود، خیار نیز ایجاد نشود.
۲) حق خیار، به محض انعقاد عقد ایجاد می شود، لیکن شرط اعمال این حق رد ثمن می باشد. بنابراین بایع نمی تواند به صرف لفظ، مدعی فسخ عقد شود.
۳) رد ثمن، فسخ فعلی عقد باشد، یعنی هرگاه فروشنده ثمن را رد کند، در واقع عملاً عقد را فسخ کرده است.
۴) رد ثمن قید انفساخ عقد باشد، یعنی با رد ثمن، عقد نیز خود بخود منحل شود.
۵) رد ثمن شرط لزوم اقاله بر خریدار باشد. یعنی هرگاه بایع ثمن را رد کرد، مشتری موظف می شود با تراضی بایع معامله را اقاله کنند.
قانون مدنی ظاهراً دو حالت اول را پذیرفته است (ماده ۴۵۸ ق.م.)^[۲۱] مرحوم شیخ مرتضی انصاری بر شق چهارم ایراد وارد می کند وی چنین می فرماید : «ظاهر این است که همه وجود صحیح هستند مگر وجه چهارم از این جهت اشکال دارد که انفساخ بیع، خودبخود و بدون انشاء فعلی یا قولی مانند انعقاد خودبخود می باشد، که مخالف شرع است و مخالفت از این جهت است که مسببات متوقف بر اساس شرعی هستند و در باب شروط صحت یا سقم نیز این امر خواهد آمد.^[۲۲]
“درست است که انفساخ قهری است لیکن سبب آن ممکن است ارادی باشد. بنابراین ایراد شیخ وارد نیست تنها می توان گفت که این شق چهارم شرط انفساخ است نه شرط خیار و شرط انفساخ نیز مطابق ماده ۱۰ ق.م. صحیح است. تفاوت این دو در این است که شرط خیار، صاحب خیار را مسلط بر فسخ عقد می کند. در حالی که شرط انفساخ رد کننده ثمن را مسلط بر انفساخ عقد می گرداند. در فسخ فسخ کننده خود مباشر عقد را منحل می کند در حالی که در انفساخ کسی که سبب انفساخ را ایجاد می کند، مباشرتی در انحلال عقد ندارد.”^[۲۳]
در هر صورت، هر اعتباری که طرفین برای رد ثمن قائل شوند، معامله را مشمول معامله با حق استرداد قرار می دهد. البته مشروط بر اینکه امر خلاف قانون با شرعی صورت نگیرد. (ماده ۱۰ ق.م.)
بند دوم : شرط وکالت
منظور از شرط وکالت این است که طرفین یک عقد معوض و تملیکی شرط کنند که بایع وکیل مشتری باشد که در مدت معینی بتواند در مقابل پرداخت ثمن و مال الاجاره زمان گذشته مبیع را به خود انتقال دهد. این شرط نیز همچون شرط خیار، نوعی حق استرداد می باشد. ابداع این شرط در واقع زمانی صورت گرفت و مورد سوء استفاده و تقلب قرار گرفت که فرمان ناصر الدین شاه در آثار بیع شرط مداخله نمود.^[۲۴]
بند سوم : شرط نذر خارج
شرط نذر خارج این است که طرفین شرط نذرکننده که هرگاه بایع ثمن را داد، مبیع ملک او باشد.
بند چهارم : حق استرداد به طور کلی
آنچه که از مصادیق حق استرداد و تاکنون گفته شده مواردی بود که مورد تصریح ماده ۳۳ ق.ث. قرار گرفته بود ولی باید دانست که معاملات با حق استرداد به همین مورد ختم نمی شوند. به طوری که در تعریف گفته شد منظور از معاملات با حق استرداد، هر عقد معوض و تملیکی است که در آن حق استردادی برای انتقال دهنده تحت هر عنوانی که باشد، درج شده باشد، اعم از اینکه این معامله بیع یا صلح باشد و یا هر عقد معنی که مشمول ماده ۱۰ ق.م. باشد و نیز حق استرداد اعم از این است که اسم آن خیار شرط باشد، یا شرط وکالت یا نذر خارج یا شرط فاسخ یا شرط بازخرید و ….. به همین خاطر تبصره ۱ ماده ۳۳ق.ث. در این مورد چنین مقرر می دارد : “کلیۀ معاملات با حق استرداد ولو آنکه در ظاهر معامله با حق استرداد نباشد مشمول جمیع مقررات راجعه به معاملات با حق استرداد خواهد بود اعم از اینکه بین متعاملین محصور بوده و یا برای تأمین حق استرداد اشخاص ثالثی را بای نحو کان مداخله داده باشند.”
بنابراین معاملات با حق استرداد محصور نیستند و در هر مورد تشخیص آن با حاکم است.^[۲۵]
اکنون سؤالی که ایجاد می شود این است که اگر مدت شرط حق استرداد معین نشده باشد چه اثری خواهد داشت؟
در خصوص خیار شرط، گفته شد که اگر مدت آن تعیین نشود، هم شرط و هم عقد باطل می باشند (ماده ۴۰۱ ق.م.) لیکن در خصوص سایر شروط استرداد، نظیر حق وکالت با نذر خارج یا هرحق استرداد دیگری، نمی توان به این سختی حکم کرد.
در این موارد، مسلماً حق استرداد برای انتقال دهنده ایجاد خواهد شد. مثلاً در مورد شرط وکالت، صحت آن نیازی به تعیین مدت ندارد (ماده ۱۰ و ۶۵۸ ق.م) از طرف دیگر چون وکالت به صورت شرط ضمن یک عقد لازم دیگری درج شده است، موکل نمی تواند هر وقت بخواهد، وکیل را عزل کند. (ماده ۶۷۹ ق.م) پس مقتضای شرط مذکور این خواهد بود که بایع همیشه حق داشته باشد، ملک موکل یعنی خریدار را به خود انتقال دهد.
در مورد خیار شرط گفته می شود که عدم تعیین مدت موجب غرری بودن معامله شده و معامله باطل می شود.^[۲۶] لیکن این استدلال را در اینجا نمی توان طرح کرد. زیرا در مورد خیار شرط، مالکیت به طور متزلزل منتقل شده ولی در اینجا مالکیت به طور مطلق مستقل می شود.^[۲۷] (به موجب قانون مدنی) و تنها بایع حق دارد هر وقت بخواهد، مبیع را به خود منتقل کند.
این استدلال را در مورد هر حق استرداد دیگری که مدت آن تعیین نشده باشد، نیز می توان مطرح کرد و بنابراین به غیر از خیار شرط هر حق استرداد دیگری، اگر بدون مدت باشد، صحیح بوده (م ۱۰ و ۲۲۳ ق.م.) و معامله مذکور نیز، با توجه به اطلاق ماده ۳۳ و تبصره ۱آن، مشمول جمیع مقررات مربوط به معاملات با حق استرداد خواهد بود.