ویژگی های عمده مقررات (URDG)
۱-این مقررات ماهیت قراردادی دارد نه قانونی منظور همان است که طرفین در قرارداد خود متن ضمانت نامه را بطور صریح یا ضمنی حاکم نمایند.
۲-مقررات نشریه ۴۵۸ برخلاف قواعد نشریه ۳۲۵ویژگی اصلی ضمانت نامه های بانکی یعنی استقلال آنها از روابط پایه را پذیرفته بود (شقBماده ۲)
۳-یکی از ایرادات عمده قواعد نشریه ۳۲۵پیش بینی وظایف و تعهدات سنگین برای بامک در جریان رسیدگی به مطالبه وجه ضمانت نامه توسط ذینفع بود.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۴-با توجه به اصل استقلال ضمانت نامه ها از قرارداد پایه و ماهیت اسنادی شروط پرداخت ضمانت نامه ،مقررات نشریه ۴۵۸این قاعده را نیز پذیرفته است که در صورت مطالبه وجه ضمانت نامه از سوی ذینفع ،بانک صرفا به بررسی شکلی اسناد و احرازمطابقت ظاهری آنها با مفاد ضمانت نامه می پردازد(مواد۲و۹)
۵-با اینکه مقررات نشریه ۴۵۸مجموعه روشن و قابل فهمی از قواعد مربوط به ضمانت نامه های بانکی است اما بدیهی است که نمی تواند مجموعه جامعی تلقی شود .بدین معنا که (URDG)نمی تواند بر اساس هر موضوع یا مسئله مربوط به ضمانت نامه پاسخی داشته باشد در این مقررات به بعضی از ابعاد ضمانت نامه نظیر روابط بین اصیل و بانک و نیز ضمانت نامه متقابل بین بانک دستور دهنده و بانک گشایشگربیشتر پرداخته شده در حالیکه برخی از ابعاد دیگر مانند مسئله تقلب در مطالبه ضمانت نامه کاملا مسکوت مانده است.
۶-هدف اصلی واولیه از مقررات یکنواخت نشریه ۴۵۸استفاده از آنها در معاملات بین المللی و ضمانت نامه هایی است که طرفین آنها در کشورهای مختلفی قراردارند.لیکن به نظر می رسد این مقررات در صحنه معاملات داخلی کشورها نیز قابل استفاده هستند بانکهای هلند در حال حاضر این قواعد را در ضمانت نامه های داخلی خود نیز می گنجانند.
۷-قواعد نشریه ۴۵۸ به دلیل عدم ترغیب استفاده از ضمانت نامه های قابل پرداخت با صرف درخواست ذکری از این نوع ضمانت نامه ها به میان نیاورده و حتی برعکس در ماده ۲۰برای مطالبه وجه ضمانت نامه اعلام کتبی تخلف اصیل را صرف نظر از شیوه پرداخت منتخب طرفین لازم دانسته است .علت این امر آن است که اتاق بازرگانی بین المللی ضمانت ها ی صرف درخواست را نا عادلانه و مغایر اصل حسن نیت درمعاملات بازرگانی می داند .یکی از عللی که تا کنون مانع موفقیت های کامل لین مقررات شده همین نکته است چرا که صادرکنندگان و فروشندگان نیز ازآنجا که با اصرارخریدار در عمل ناگذیر به گشایش ضمانت نامه های قابل پرداخت به صرف در خواست هستند این مقررات بی فایده می دانند.
با اینحال به نظر می رسد اعمال قواعد۴۵۸در مورد همه ضمانت نامه ها صرف نظر از مکلنیسم پرداخت آنها امکان پذیر است .لیکن هر ضمانت نامه قابل پرداخت با اولین درخواست مورد نظر باشد ،باید صراحتا عدم اعمال ماده ۲۰در متن ضمانت نامه قید شود.
۳-۱-۲-۳-مقررات اتاق بازرگانی بین المللی درخصوص اعتبارنامه های تضمینی بین المللی(ISP98)
با توجه به گسترش اعتبارنامه های تضمینی یا انتظاری در سراسر جهان اتاق بازرگانی بین المللی پس از انتشار مقررات نشریه ۴۵۸درمورد ضمانت نامه های عندالمطالبه ،تلاشهایی را در راستای تدوین مقررات یکنواخت برای اعتبارنامه های تضمینی آغاز نمود.این تلاشها نهایتا در ۲۹اکتبر۱۹۸۸ به بار نشست و اتاق بازرگانی بین المللی (رویه های مربوط به اعتبارنامه های انتظاری بین المللی )معروف به(آی اس پی۹۸)رادر تاریخ مذکور منتشر ساخت.
مقررات مذکور تا حدود زیادی از عرف و رویه های یکنواخت مربوط به اعتبارات اسنادی (یوسی پی)و نیز مقررات مربوط به ضمانت نامه های عندالمطالبه اقتباس گردیده بود و اصول کلی و بنیادین قواعد مذکوردر(آی اس پی)نیز منعکس شده است.
اصول استقلال از قرارداد پایه ماهیت اسنادی حق مراجعه به بانک گشایشگر و به بانک دستور دهنده و قواعد مربوط به واگذاری سند،تهاتر ،قانون حاکم و دادگاه صالح در (ISP98)عینا همانند(UCP500)و (URDG(است.
۴-۱-۲-۳-مقررات یکنواخت سازی اتاق بازرگانی بین المللی برای تضمین قرارداد(URCB)
در جریان قواعد یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های عند المطالبه برخی هیات های نمایندگی به ویژه از کشورهای اسکاندی ناوی وژاپن به لحاظ استقلال ضمانت نامه بانکی مستق از قرارداد پایه و خطر سوء استفاده ذینفغ نگرانی هایی را در مورد مطلوبیت اینگونه ضمانت نامه ها ابراز کردند.صنعت بیمه به لحاظ اشتغال به صدور تضمین های تجاری (Commercial Bond)و نیز شرکتهاس ساختمانی به لحاظ اینکه در روابط ناشی از ضنانت نامه در جایگاه اصیل قرار می گیرنددر این نگرانی سهیم بودند بدین لحاظ نیاز جدی به صدور یک ابزار تضمین که مسئولیت ضامن را تابع مسئولیت اصیل قرار دهد در اتاق بازرگانی احساس شد.
۲-۲-۳-کنوانسیون های بین المللی
در زمینه انعقاد کنوانسیون های بین المللی در خصوص ضمانت نامه های بانکی بین المللی دو تلاش عمده صورت گرفت یکی از ناحیه جامعه اروپا و دیگری سازمان ملل متحد.
۱-۲-۲-۳-پیشنویس دستور العمل جامعه اروپا در خصوص ضمانت نامه ها
اواخر دهه شصت جا معه اروپا متشکل ازکشورهای اروپای غربی برتامه ای برای انجام مطالعاتی در زمینه ضمانت نامه ها تدارک دیده شد به در خواست کمیسیون جامعه اروپاموسسه ماکسی پلانک آلمان طرحی را برای تهیه متن مناسب در این زمیته شروع کرد.با این هدف که متن تهیه شده به عنوان دستور العمل(۱) ^[۳۴]جامعه اروپا منتشرگردد.
موسسه یاد شده نهایتا در سال ۱۹۷۱متنی را با عنوان ضمانت در کشورهای عضو جامعه اروپا (۱) به همراه توضیحاتی درمورد آن تهیه نمود که این متن در همان سال در کشورهای عضو جامعه مذکور منتشر گردید.قواعد مذکورعمدتا مربوط به ضمان عقدی بود و فقط در( ماده ۱۹)آن به ضمانت نامه های مستقل اشاره هایی کرده و صرفا اعتبارآنها را تایید کرده بود هرچند برخورد کشورهای عضو جامعه با این متن نشان داد که تهیه متنی مورد قبول همه کشورها عملی نیست .
۲-۲-۲-۳-کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتباراتاسنادیتضمینی
تدوین کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی از سال ۱۹۸۹ تا سال ۱۹۹۵ به‌طول انجامید و به‌موجب قطعنامه شماره ۵۰/۴۸ مجمع عمومی سازمان ملل متحد پذیرفته و جهت امضاء مفتوح شد و از ۱ ژانویه ۲۰۰۰ لازم‌الاجرا گردید. این کنوانسیون بر ضمانت‌نامه بین‌المللی‌ای از قبیل یک ضمانت‌نامه مستقل یا یک اعتبارنامه تضمینی حاکم است که محل تجارت ضامن/صادرکننده که در آنجا ضمانت‌نامه صادر می‌شود، واقع دریکدولت متعاهد باشد، یا قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی منجربه حکومت قانون یک دولت متعاهد گردد ، مگر این که ضمانت‌نامه [توسط طرفین] از شمول کنوانسیون خارج شده باشد. این کنوانسیون همچنین بر اعتبارات اسنادی تجاری نیز قابل‌اعمال است مشروط بر اینکه طرفین صریحاً مقرر نمایندکه اعتبار مشمول آن است.
کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی از روی ((یوسیپی)) و قـواعد متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عنـدالمطالبه الگوبرداری شده، اما از این حیث با آن دو متفاوت است که هم یو.سی.پی. و هم قواعد متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه از سوی اتاق بازرگانی بین‌المللی ـ که یک سازمان خصوصی است ـ به‌عنوان قواعد اختیاری یا گـونه‌ای خود تقنینی، تدوین شده‌اند، حال آنکه کنوانسیون راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی توسط کمیسیون ملل متحد برای حقوق تجارت بین‌الملل (آنسیترال) به‌عنوان یک قانون یکنواخت یا قانون رسمی برای کشورهایی که آن را می‌پذیرند، تدوین شده است. کنوانسیون آنسیترال افزون بر آن که اساساً با راه‌حلهای موجود در عرف و عادات تجاری هماهنگ و همسو است با پرداختن به مسائلی که خارج از قلمرو عرف و عادت تجاری است، اعمال عرف و عادات تجاری را نیز تکمیل نموده است. این امر را بویژه می‌توان در خصوص مسئله مطالبه متقلبانه یا ناحق وجه ضمانت‌نامه یا اعتبارنامه و ضمانت ‌اجراهای قضائی‌ای که در چنین مواردی موجود است، مشاهده نمود. به عبارت دیگر، از آنجا که جایگاه حقوقیکنوانسیون آنسیترال متفاوت با قواعد اتاق بازرگانی بین‌المللی است، لذا این کنوانسیون مشتمل بر مقرراتی درخصوص ایراد تقلب نیز می‌باشد^[۳۵].(۱)
۳-۲-۲-۳–ضمانت نامه های بانکی در حقوق ایران
در حقوق ایران صرف نظر از برخی از آیین نامه های بانکی ما قانون خاصی که ناظر به ابعاد مختلف ضمانت نامه های بانکی اعم از داخلی یا بین المللی باشد وجود ندارد با این وجود در پاره ای از مواد قانونی اشاره ای به این سند صورت گرفته است که به مفهوم تجویز استفاده از آن است برای مثالدر ماده ۱۸قانون صدور چک مصوب ۱۳۵۵اصلاحی سال ۱۳۷۲صراحتا از ضمانت نامه بانکی نامبرده شده است .(بند ج ماده ۷ )قامون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۳۵۱نیز یکی از وظایف بانک مرکزی را (تنظیم )مقررات مربوط به معاملات ارزی و تعهد و یا تضمین پرداخت های ارزی با تصویب شورای پول و اعتبار ذکر کرده است .بند ۱۵ماده یک قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۳نیز صرافتا گشایش ضمانت نامه از سوی بانکها را مجاز دانسته است به همین ترتیب در برخی دیگر از قوانین مربوط به صادرات کالا و خدمات نیز اشاراتی به برخی ضمانت نامه های بانکی صورت گرفته است علاوه برآن نیز در برخی از آیین نامه معاملات دولتی سال ۱۳۴۹ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان ،بند۱ماده ۱۲۵آیین نامه اجرایی قانون امور گمرکی و ماده ۴۱آیین نامه معاملات شرکت ملی انبارهای عمومی و خدمات گمرکی ایران اشاره کرده و همان طور که در ابتدا اشاره شد نحوه صدور ضمانت نامه توسط بانکهای ایرانی در آیین نامه صدور ضمانت نامه مصوب ۸/۱۲/۱۳۶۱شورای پول و اعتبارمشخص گردیده است.
۳-۲-۳-مبحث مقایسه ای با اعتبارات اسنادی
در رابطه بامبحث مقایسه این دو مطلب با یکدیگر چون در طول متن به طور گسترده تری از ضمانت نامه های بانکی نسبت به برات و وصولی اسنادی سخن گفته شده و اکثر موارد ازمطالب گفته شده قابل استنباط است می توان گفت با تمام تلاشهایی که در زمینه قوانین ضمانت نامه های بانکی انجام شده اما باز هم قوانین اعتبارات اسنادی از مقبولیت بیشتری برخوردار است که شاید بتوان دلیل آن را استحکام (یوسی پی)دانست که دلیل آن نیز چیزی جز ویرایش های مکرر برای اصلاح نقایص آن با توجه به حرکت زمان و توجه کافی به منافع تمام اطراف اعتبارات اسنادی دانست زیرا همانطور که قابل استباط است در ضمانت نامه های بانکی به منافع بانک بیش از سایرین توجه شده .
۳-۳-بررسی قوانین و مقررات ناظر بر برات
برات یکی دیگر از روش های پرداختی است که در این پژوهش مورد بررسی قرار گرفته است هرچند براساس نظر بازرگانان داخل کشور استفاده از برات در معاملات داخل کشور بسیار بندرت صورت می گیرد اما هنوز در معاملات بین المللی حجم کمی از معاملات از طریق برات انجام می شود .(^[۳۶])برخلاف اعتبارات اسنادی که هیچ گونه منبع حقوقی به صورت قانون در کشور ما برای آن وجود ندارد ما در مورد برات شاهد ماده قوانینی در قانون تجارت کشوربرای آن هستیم مضاف برآنکه بانک مرکزی نیز راجع به آن بخشنامه هایی را صادر نموده که در توضیح مطلب از آنها دکر خواهد شد اما درمورد قوانین و مقررات بین المللی برات ما کنوانسیونهای ژنومصوب ۷ژوئن ۱۹۳۰ را راجع به برات و سفته داریم که یکی از مهمترین مقاوله نامه های بین المللی در زمینه مقررات داخلی و بین المللی برات است .دراین مبحث قوانین و مقررات ناظر بر برات را تحت دو عنوان قوانین بین المللی ناظر بر برات وقوانین داخلی ناظر بربرات بررسی می نماییم.
۱-۳-۳-قوانین بین المللی ناظر بربرات
همانگونه که ذکرشد کنوانسیونهای ژنومصوب ۷ژوئن ۱۹۳۰ را راجع به برات و سفته از مهمترین قوانین و مقررات راجع به برات و سفته می باشد که البته مقصود ما در این قسمت فقط مقررات ناظر بر برات آن می باشداین کنوانسیون مجموعه ای از سه قرارداد است که قرارداد اول این مجموعه مقررات متحد الشکلی را در خصوص نظام حقوقی برات و سفته تشکیل می دهد وشامل دوضمیمه است که ضمیمه اول آن دارای دوازده عنوان که ۷۸ماده را شامل می شود است که اختصارا دوازده عنوان توضیح داده خواهد شد وضمیمه دوم آن دارای بیست و سه ماده می باشد
خود این مقررات باعث شد بخش عظیمی از قوانین کشورهای عضوهماهنگ و تقویت شودو این امر موجب افزایش اعتبار اسناد تجاری و گسترش استفاده از آنها و نتیجتا توسعه گردش داخلی این اوراق گردید اما چون دول امضا کننده روی تمام قواعدبرات و سفته نمی توانستند اتفاق نظر کنندبه همین دلیل تنطیم مواد جداگانه ای در توضیح موارد اختلاف لازم می نمودبا وجود اینکه مقررات فوق اواسط سال ۱۳۰۹به امضا رسید امامقنن ایران در سال ۱۳۱۱بدون توجه یا آگاهی نسبت به آن عمدتاقواعد قبلی کشور فرانسه را در باب چهارم قانون تجارت ایران نقل و پیاده نمود.مع الوصف حقوقدانان ایران همواره در تعبیرو تفسیرمعانی قانون اخیر الذکرمقررات این کنوانسیون رامورد توجه و تدقیق قرارداده اند.
قرارداد دوم از قانون متحد الشکل در حال تعارض قوانین با هدف اساسی تسهیل و گسترش تجارت بین المللی تدوین گردید ه است که شامل بیست ماده می باشد .البته کنوانسیون ژنو در این زمینه با نقاط ضعف خودو همچنین در برخورد با نظام حقوقی انگلیسی آمریکایی نتوانست نقش تراز اول را ایفا کند و اکنون با تهیه و تدوین کنوانسیون برات و سفته بین المللی که در اوت ۱۹۸۷ به تصویب کمیسیون حقوق تجارت بین الملل رسیده و در حقیقت ملهم از نظام حقوقی اخی الذکر می باشد ؛مقررات کنوانسیون ۱۹۳۰بیش از پیش راه افول را می پیماید.(۱)^[۳۷]۱
قرارداد سوم در خصوص حق تمبربه امضا رسیده است وبا جدانمودن این موضوع از بحث تعهدات برات وسفته به اعتبار آنها کمک شایانی نموده است وازده ماده تشکیل شده است.
از آنجایی که قرارداد اول از لحاظ تعداد عنواین و مواد دارای اهمیت است اختصارا یه توضیح آن می پردازیم.
ضمیمه اول این کنوانسیون ها راجع به قانون متحد الشکل بروات و سفته ها می باشد و فصل نخست آن در رابطه با برات می باشدو در بخش اول به تنظیم و شکل ظاهری برات می پردازد.که از ماده یک تا ده را شامل می گردد و ماده یک آن به جهت اهمیتی که دارد در این جا بیان می شود و در آن گفته شده (متن برات باید متضمن موارد زیر باشد
۱-عنوان( (برات) )مندرج در متن سند به همان زبان بکار رفته در متن آن.
۲-دستور پرداخت بدون قید و شرط پرداخت مبلغی معین.
۳-نام شخصی که باید وجه سند را بپردازد.(براتگیر)
۴-تعیین سر رسید یا زمان تادیه.
۵-انعکاس محل پرداخت یا محلی که پرداخت باید درآنجا به عمل می آید.
۶-نام شخصی که وجه باید در وجه یا به حواله کرد او کارسازی شود.
۷-تعیین تاریخ و ومحل تنظیم سند.
۸-امضای شخصی که برات را صادر می نماید.(براتکش)
همانگونه که بیان شد یک برات برای اینکه از جهت قانونی دارای اعتبار باشد باید شرایط فوق را دارا باشد؛اما در ماده دومواردی ذکر گردیده که استثنایی بر ماده یک می باشند.
بخش دو در رابطه با پشتنویسی برات است وازماده یازده تا بیست را به خود اختصاص داده است و در آن موارد قانونی که باید راجع به پشتنویسی برات رعایت شود بیان گردیده است .
بخش سوم به قبولیختصاص داده شده است و از ماده بیست و یک تا بیست و نهم را شامل می گردد و ماده بیستو یک در رابطه با قبولی می گوید:(تاسررسید می توان برات راتوسط دارنده یا بوسیله شخصی که سند در اختیار اوست جهت اخذ قبولی به روئیت براتگیر در اقامتگاه او رسانید.
بخش چهارم در رابطه با ضمانت می باشد و از ابتدای ماده سی تاسی و دو را در بر می گیرد و کیفیت ضمانت در برات در آن بیان می شود.
بخش پنجم در رابطه با سر رسید است که ازماده سی و سه تا چهل و دو را شامل می شود .
بخش ششم در مبحث پرداخت است و از ماده سی و هشت تا چهل و دو را شامل می شود.