در سال ۱۸۰۴ که قانون فرانسه تدوین شد، نویسندگان قانون مدنی در پذیرش فرزندخواندگی دچار تردید بودند ولی بنابر توصیه و سفارش ناپلئون این تأسیس در موارد ۳۴۳ به بعد قانون مدنی فرانسه گنجانده شد. ناپلئون قصد داشت فرزندخواندگی راهی برای تضمین و استمرار نسل باشد و بین فرزندخونی و فرزندخوانده تفاوتی نباشد. به عقیده بسیاری تنها عامل مؤثر برای ورود این نهاد به قانون مدنی فرانسه همین توصیه ناپلئون بود وگرنه تدوین کنندگان قانون مدنی فرانسه چنین قصدی نداشتند. (مبین، ۱۳۸۴ : ۳۳)

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

البته آن چیزی که در قانون مدنی فرانسه گنجانده شد چیزی نبود که مورد تمایل ناپلئون بود؛ چرا که این فرزندخواندگی نیاز به رضایت دو طرف داشت و فرزندخوانده می بایست کبیر باشد تا بتواند اراده خود را اعلام نماید. از سوی دیگر آثار بسیار محدودی بر این نوع فرزندخواندگی بار می شد و فقط نام خانواده جدید را به فرزندخوانده منتقل می کرد و از موجبات ارث بود، نه اینکه یک رابطه پدر- فرزندی ایجاد کند. از طرف دیگر فرزندخوانده در خانواده اصلی خود باقی می ماند از این رو فرزندخواندگی بسیار به ندرت انجام می گرفت. (همان)
پس از جنگ جهانی اول ( ۱۹۱۸- ۱۹۱۴ ) به دلیل تلفات جنگ، آمار یتیمان بسیار افزایش یافت و نگهداری از این اطفال یتیم، دولت فرانسه را بر آن داشت تا در مقررات مربوط به فرزندخواندگی که تا آن زمان کارایی خاص نداشت تجدید نظر نماید. مطابق قانون ۱۹ ژوئن ۱۹۲۳ شرایط فرزندخواندگی سهل تر شد و پدرخوانده ولایت قهری بر فرزند را به دست آورد و با پذیرفته شدن صغیر به عنوان فرزندخوانده موافقت کرد، این قانون موجب گسترش قابل توجه فرزندخواندگی گردید به طوری که آمار فرزندخواندگی از حدود صد مورد در سال به هزار مورد در سال رسید. این قانون اولین گام در جهت تکامل فرزندخواندگی بود. (همان : ۳۴)
قانون خانواده مصوب ۲۹ ژوئیه ۱۹۳۹، باز هم شرایط فرزندخواندگی را راحت تر کرد و به دادگاه اجازه داد قطع رابطه فرزندخوانده با خانواده اصلی اش را اعلام نماید. این قانون همچنین در کنار فرزندخواندگی که بر اساس یک رابطه قراردادی استوار بود نسب ناشی از فرزندخواندگی^[۶] را پذیرفت که در مورد اطفال کمتر از پنج سال که والدین آنها ناشناخته یا مرده بودند و یا اطفال خود را رها کرده بودند با حکم دادگاه قابل اجراء بود. (همان)
در سال های ۱۹۴۱، ۱۹۵۷، ۱۹۵۸ نیز اصلاحات جزئی در متن قانون فرانسه رخ داد و این نهاد را به یک نسب مشروع نزدیکتر کرد. قانون ۲۱ دسامبر ۱۹۶۰ سن لازم برای فرزندخواندگی ( پذیرفتن فرزندخوانده ) را کاهش داد و در ۱ مارس ۱۹۶۳ قانون گذار به قبول کنندگان جهت نگهداری اطمینان داد که دولت اجازه نمی دهد والدین واقعی پس از رها کردن طفل با فرزندخواندگی او مخالفت کنند. (همان)
بالاخره در ۱۱ ژوئیه ۱۹۶۶ قانون گذار نسب ناشی از فرزندخواندگی را به « فرزندخواندگی کامل » تغییر نام داد و در کنار آن « فرزند خواندگی ساده » هم وجود داشت. فرزندخواندگی کامل در حقیقت ایجاد یک نسب مصنوعی بود و تقریباً با نسب مشروع تفاوتی نداشت و رابطه فرزندخوانده با خانواده اصلی خود کاملاً قطع می شود و این در حالی است که در فرزندخواندگی ساده، فرزندخوانده فقط از بعضی از مزایای فرزند بهره مند می شود و فرزندخواندگی قابل فسخ است و رابطه کودک با خانواده اصلی وی قطع نمی شود، قانون ۲۲ دسامبر ۱۹۷۶ بار دیگر این نهاد را ساده تر کرد و فرزندخواندگی را با وجود داشتن فرزند اجازه داد. ( همان)
۱-۵ ماهیت سرپرستی
وقتی از ماهیت حقوقی موضوعی سخن گفته می شود منظور جوهره تشکیل دهنده آن موضوع می باشد؛ اینکه سرپرستی عقد است یا ایقاع؟ عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی؟ سرپرستی در چه قالبی جای می گیرد؟
با توجه به قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست و ماده ۵ این قانون که مقرر می دارد: «افراد زیر می توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان مشمول این قانون را از سازمان درخواست کنند.» در نتیجه مشخص می شود که قبول سرپرستی افراد مذکور در این قانون، نه تحمیل قانون گذار است و نه امری طبیعی و خارج از اراده تا آن را واقعه حقوقی تلقی کنیم.
برخی از حقوق دانان ماهیت سرپرستی را ایقاع دانسته ( کاتوزیان، ۱۳۹۰ : ۱۴ ) و معتقدند که سرپرستی سازمان حقوقی ویژه ای است که به منظور حمایت از کودکان بی سرپرست ایجاد شده است و نباید آن را در شمار قراردادها آورد. به همین جهت توافق زن و شوهر پذیرنده با خانواده یا سرپرست طفل هیچ اثر حقوقی به بار نمی آورد. سپردن طفل به خانواده درخواست کننده با تصمیم قضایی است که در صورت وجود شرایط قانونی از طرف دادگاه صادر می شود و سرپرستی اثر حقوقی رأی دادگاه است. ( کاتوزیان، ۱۳۸۴ : ۴۴۸ )
برخی دیگر معتقدند سرپرستی یک عمل حقوقی است که موجب پیدایش رابطه فرزندی صوری بین طرفین می شود، سرپرستی را عمل حقوقی و نمونه یک عقد تشریفاتی دانسته است که باید به تصدیق دادگاه برسد. در نتیجه به اراده طرفین به وجود می آید، درخواست پذیرش از یک طرف و قبول آن از سوی دیگر. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷ : ۴۹۷ و ۴۹۸ )
به نظر می رسد که بتوان این رابطه را یک قرارداد جایز دانست، هرچند قانونگذار سرپرستی کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست را به افراد تحمیل ننموده است و نیز این امر خارج از اراده افراد قبول کننده فرزند نیز نمی باشد و کودک و نوجوان نقشی در برقراری این رابطه ندارند، لکن می توان سرپرستی را یک قرارداد دانست که یک طرف آن حاکم شرع و مدعی العلوم « دادگاه » به نمایندگی از کودک و نوجوان و طرف دیگر آن افراد متقاضی هستند و حکم دادگاه مؤسس این رابطه و رضایت سرپرست شرط لازم آن است، در نتیجه با توجه به لزوم تقاضای سرپرست و نیز تأیید دادگاه نظریه قرارداد بودن این عمل بیشتر مورد توجه است. هرچند همان طور که در بالا گفته شد دکتر کاتوزیان قراردادی بودن نهاد سرپرستی را نپذیرفته اند و آن را یک سازمان حقوقی ویژه دانسته اند، البته حتی خودشان هم گفته اند که ماهیت این نهاد در قانون مورد تردید است. ( کاتوزیان، ۱۳۸۴ : ۴۵۲ )
بحث دیگری که در رابطه با ماهیت حقوقی سرپرستی مطرح می شود و موجب اختلاف نظرهایی بین حقوق دانان شده است مسأله ماهیت رابطه ایجاد شده بین متقاضیان سرپرستی و کودک و نوجوان است، به این صورت که برخی از اساتید حقوق معتقدند که رابطه ایجاد شده بین طرفین یک رابطه حکمی و انتساب او به خانواده مجازی است به همین جهت ممکن است در نتیجه وقوع حوادثی مانند فوت پدر و مادر حکمی ارتباط ایجاد شده برهم خورد و کودک در حکم فرزند خانواده دیگری درآید؛ در حالی که فرزند مشروع را هیچ حادثه ای بیگانه نمی سازد و پیوند طبیعی او و پدر و مادر گسستنی نیست و از طرف دیگر معتقدند که فرزند واقعی کسی است که از نسل دیگری باشد و رابطه خونی و طبیعی او و پدر و مادر را به هم پیوند دهد، بنابراین سرپرستی مندرج در قانون به منزله ایجاد قرابت نیست، در این سرپرستی پیوند طبیعی و محکمی بین طرفین ایجاد نمی شود و زوالش امکان دارد؛ زیرا درجه وابستگی این فرزند به خانواده، تابع احکام قانون است و بر اساس سیاست قانون گذار زایل می شود. ( کاتوزیان، ۱۳۸۴ : ۴۴۳ و ۴۴۴ )
این در حالی است که برخی دیگر آن را موجب ایجاد رابطه قرابت بین طرفین می دانند و معتقدند که قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست برای حمایت از این افراد ضوابطی برای سرپرستیشان مقرر داشته و آن را به صورت یک نهاد حقوقی درآورده که می توان آن را منشأ نوعی قرابت در حقوق ایران دانست. ( صفایی و امامی، ۱۳۸۸ : ۲۸۳ )
به نظر می رسد که سرپرستی موجب ایجاد قرابت بین طرفین نمی شود؛ زیرا از آنجا که موارد قرابت در شریعت و فقه ما مشخص شده است و قرابت را صرفاً در موارد (نسب، سبب و رضاع) دانسته و به قرابت ناشی از سرپرستی اشاره ای نشده است در نتیجه نمی توانیم سرپرستی را یک نوع قرابت بدانیم و همانطور که قبلاً گفته شد با توجه به آیات ۴ و ۵ سوره مبارکه احزاب که بیان داشته هر گونه ایجاد رابطه نسبی بین طرفین ممنوع است این مسأله را برای ما آشکار ساخته که موجب ایجاد قرابت نمی شود، بلکه قانون تنها پاره ای از آثار قرابت را بین طرفین معین کرده است که خارج از این موارد نمی شود چیزی را متصور شد.
۱-۶ مقایسه نهادهای سرپرستی با یکدیگر
۱-۶-۱ مقایسه قیمومت با ولایت و وصایت
ولایت به معنی عام سلطه ای است که شخص بر مال و جان دیگری پیدا می کند و شامل ولایت پدر، جد پدری، پیامبر و حاکم می شود ولی در روابط خانوادگی عبارت است اقتداری که قانون گذار به منظور اداره امور مالی و گاه تربیت کودک یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به صغر است به پدر و جد پدری اعطا کرده است. ( کاتوزیان، ۱۳۸۴ : ۴۰۲ )
ولایت ممکن است به موجب وصایت باشد یعنی کسی که از طرف پدر و جد پدری برای امور مربوط به صغیر و بعد از نبودنشان منصوب می شود، از نظر تحلیلی ولی سمتی را که خود در سرپرستی مولی علیه و دارایی او دارد برای پس از فوت به وصی واگذار می کند و در حقیقت او قائم مقام ولی می باشد، در صورت فوت پدر و جد پدری وصی منصوب از طرف آنان سمت ولایت را عهده دار خواهد بود. ( امامی، ۱۳۸۳، ج۵ : ۲۱۵ )
دکتر کاتوزیان معتقدند که وصی نماینده عهدی ولی قهری است و همه اختیارات خود را از او می گیرد، با وجود این وصی را نمی توان وکیل شمرد زیرا اختیار وصی از زمانی آغاز می شود که صلاحیت ولی با مرگ او پایان می پذیرد؛ در نتیجه باید پذیرفت که اختیار وصی شاخه ای از ولایت قهری است که در نتیجه وصیت عهدی به ( وصی ) تفویض می شود به همین جهت دادستان بر کار وصی نظارت ندارد و قانون مدنی او را همراه با پدر و جد پدری « ولی خاص » نامیده است. ( کاتوزیان، ۱۳۸۴ : ۴۰۵ )
نکته قابل ذکر در اینجا این است که وصی هرچند شامل اصطلاح ولی خاص می باشد که در ماده ۱۱۹۴ قانون مدنی آمده است و بیان داشته که ولی خاص عبارتند از ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جد پدری اما سمت وصی یک نوع ولایت غیر از ولایت قهری است منبع اختیار ولی قهری به طور مستقیم قانون است و اعطای این سمت به اراده شخص ارتباط ندارد درحالی که وصی نماینده اراده ولی است و حدود اختیار او را پدر و جد پدری معین می کند و به همین جهت است که در قانون مدنی، پدر و جد پدری را اولیای قهری نامیده اند چون ولایت این افراد به حکم مستقیم قانون است.
هر گاه محجور ولی خاص نداشته باشد و ولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذار شده باشد این ولایت را قیمومت گویند. این ولایت نه قهری و به حکم قانون ایجاد می شود و نه قرارداد در استقرار آن نقش دارد بلکه سمتی است عمومی وقضایی که در آن شایستگی قیم بیش از هر شرط دیگر اهمیت دارد. ( کاتوزیان، ۱۳۸۳، ج۲ : ۲۴۴ )
در مقایسه قیمومت و وصایت می توان گفت اختیارات وصی بیش از قیم است مگر اینکه موصی اختیارات او را محدود کرده باشد مثلاً وصی می تواند طرف قرارداد با محجور واقع شود اما قیم نمی تواند، همچنین دادگاه اصولاً بر کار ولی قهری و وصی مداخله نمی کند، ولی به فعالیت قیم به استناد ماده ۷۳ قانون امور حسبی نظارت دارد، قیم ممکن است از خویشان محجور یا بیگانه باشد در صورتی که ولی کسی است که به طور مستقیم و یا با واسطه در ایجاد کودک دخالت، داشته و گذشته از سمت قانونی با او پیوند خونی و طبیعی دارد، وصی می تواند وصی بعد از خود را تعیین کند ولی قیم نمی تواند و از طرف دیگر قیم اگر چه عادل و شایسته باشد اگر مصلحت محجور اقتضاء کند قابل عزل است زیرا نماینده دادگاه است و هر موکلی می تواند وکیل خود را عزل کند در صورتی که قاضی حق عزل وصی منصوب از جانب ولی قهری را در صورت داشتن عدالت و صلاحیت ندارد پس بدون سببی که این عزل را توجیه کند حق عزل ندارد. (صفائی و قاسم زاده، ۱۳۸۶ : ۲۵۹ و ۲۶۰)
۱-۶-۲ مقایسه قیمومت با سرپرستی
نهاد قیمومت با نهاد سرپرستی متفاوت بوده و محدوده و اختیارات عقد سرپرستی بسیار فراتر و وسیع تر از نهاد قیمومت است، نصب قیم ناظر به مواردی است که مطابق قانون مدنی و امور حسبی دادگاه ها برای صغارنصب قیم نمایند اما این عمل به هیچ وجه شامل موضوع سرپرستی ذکر شده در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست که از حیث شیوه سرپرستی و شرایط آن به طور کلی با مفهوم قیمومت متفاوت است نمی باشد.
قیم می تواند برای نگهداری اموال مولی علیه و انجام امور راجع به او تقاضای اجرت نماید، این در حالی است که در سرپرستی نه تنها حق چنین تقاضایی را ندارند بلکه می بایست پرداخت هزینه نگهداری، تربیت و تحصیل کودک و یا نوجوان را تضمین نمایند و از طرف دیگر قیم در صورت نبودن ولی خاص از طرف دادگاه منصوب می گردد و در مواردی که کودک ولی خاص دارد، مثل کودکان بدسرپرست نمی توان نصب قیم نمود اما در قانون جدید سرپرستی دادگاه اجازه دارد که امر سرپرستی این کودکان و نوجوانان را به متقاضیان سرپرستی واگذار نماید و همچنین اولویت در سرپرستی با زوجین است، هرچند که در قانون جدید برای دختران و زنان مجرد هم امتیازی برای سرپرست شدن پیش بینی شده است اما در مورد قیمومت این موارد مطرح نمی باشد و قیم می تواند مرد مجرد هم باشد. علاوه بر اینها قیمومت محدودیت هایی دارد که این موارد را در سرپرستی ما مشاهده نمی کنیم.
۱-۶-۳ مقایسه قیمومت با حضانت
قیمومت فراتر از حضانت است، در تفاوت بین این دو باید گفت حضانت حق و تکلیف ابوین است و بیشتر ناظر به نگهداری جسمی و فیزیکی محجور است در حالی که قیم اداره امور مالی و غیر مالی محجور و انجام اعمال حقوقی به نمایندگی از محجور را به عهده دارد، ممکن است برای اداره امور محجور قیم تعیین شده باشد و در عین حال حضانت او بر عهده مادر یا شخص دیگری باشد، آموزش و پرورش معنوی و اخلاقی محجور اصولاً بر عهده قیم است هرچند که متصدی حضانت نیز در تربیت کودک مسئول است. ( صفائی و قاسم زاده، ۱۳۸۶ : ۲۶۲ )
۱-۶-۴ مقایسه سرپرستی با امین موقت
در صورتی که ولی قهری منحصر به هر دلیلی توانایی انجام امور مولی علیه را نداشته باشد امین موقت نصب می شود، اما چنانچه هیچ یک از پدر، مادر، جد پدری یا وصی منصوب از سوی ولی قهری طفل شناخته نشده و یا در قید حیات نباشند و همچنین افرادی که سرپرستی آنها به سازمان بهزیستی سپرده شده است و تا زمان دو سال از تاریخ سپرده شدن آنها به سازمان هیچ یک از افراد مذکور برای سرپرستی آنها مراجعه ننموده باشند دادگاه سرپرستی برای این افراد تعیین می کند.
۱-۶-۵ مقایسه قیمومت با امین موقت
امین موقت، شخصی است که با وجود ولی قهری از سوی دادگاه به طور موقت منصوب می گردد و با رفع مانع از ولی قهری سمت او از بین می رود در حالی که قیم در صورتی منصوب می شود که ولی قهری یا وصی منصوب از جانب او وجود نداشته باشند، همچنین وظیفه قیم، موقت نیست و تا رفع حجر از کودک یا عزل یا انعزال قیم به اعمال قانونی خود ادامه می دهد و از طرف دیگر در مواردی که ضم امین می شود این امین برخلاف قیم در اداره امور محجور استقلال ندارد بلکه با مشارکت و همکاری ولی قهری امور محجور را اداره می کند به صورتی که موافقت هر دو لازم است بنابراین امین منضم به ولی قهری در کنار او مشترکاً عهده دار امور محجور است در حالی که قیم در صورت نبود ولی قهری و وصی انجام وظیفه می کند و در اداره امور محجور استقلال دارد. ( صفائی و قاسم زاده، ۱۳۸۶ : ۲۶۲ و ۲۶۳ )
۱-۶-۶ مقایسه سرپرستی با حضانت
حضانت متفاوت از سرپرستی است، حضانت به معنی نگهداری و مراقبت فیزیکی است، به تعبیر دیگر می توان گفت؛ حضانت نگهداشتن طفل، مواظبت و مراقبت او و تنظیم روابط او با خارج است، با رعایت حق ملاقات که برای خویشان نزدیک طفل شناخته شده است، بنابراین حضانت بیشتر ناظر به حمایت جسمی از کودک است. هرچند که حمایت روحی و اخلاقی نیز در این نهاد حقوقی مد نظر بوده است. (صفایی و امامی، ۱۳۸۸ : ۳۴۴) در حالی که سرپرستی به معنای اداره امور اساسی کودک و یا نوجوان و وظایف و تکالیف یک پدر و مادر واقعی می باشد و در واقع حوزه وظایف و اختیارات سرپرستان در محدوده قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست است که گسترده تر از حضانت می باشد؛ از جمله تصمیم گیری در مورد اموال، محل اقامت و غیره.
فصل دوم
تحقق سرپرستی
۲-۱ تغییر و تحول در قانون سرپرستی
قانون مصوب ۱۳۵۳ در زمان خودش کاربرد خوبی داشت، آن زمان تعداد کودکان بی سرپرست در کشور زیاد نبود. در گذشته آسیب های اجتماعی و فضای خانوادگی با امروز متفاوت بود و از طرفی نگاه امروز مسئولان سازمان بهزیستی بر تقویت مبنای برنامه ریزی و باز پیوند خانواده و برنامه های خانواده محور است. خانواده در آداب و رسوم جامعه ما بسیار مستحکم است و در مبنای شرعی و دینی نیز تحکیم بنیان خانواده به عنوان امن ترین فضایی که می تواند به رشد و پرورش صحیح افراد کمک کند و به شکوفایی استعدادها و مناسب سازی رفتارهای اجتماعی منجر شود تأکید بسیار شده است.
بحثی که وجود داشت وضعیت کودکان بدسرپرست بود، زمانی که قانون ۱۳۵۳ تصویب شد کودکان بی سرپرست به مفهوم عام فرهنگی به معنای کودکی بود که فاقد پدر، مادر و جد پدری باشد و شرایط واگذاری سرپرستی را به صورت دایم به افراد واجد شرایطی که در قانون ذکر شده بود را داشته باشد. بر اساس بررسی سازمان بهزیستی بیش از ۸۷ درصد کودکان تحت سرپرستی سازمان بهزیستی کشور کودکانی به این مفهوم نبودند. بیشتر کودکان به مفهوم عام بدسرپرست بودند، شیب گرایش این کودکان از کودکان بی سرپرست به بدسرپرست تغییر پیدا کرد و پیش بینی می شد تعداد این کودکان در سال های آینده افزایش پیدا کند. سیاست حاکم بر کشور ما بر اساس مصادیق فرهنگ ملی و دینی و تقویت برنامه هایی با محوریت خانواده است. بر اساس قانون قبلی ۱۳ درصد بچه ها شرایط رفتن به خانواده را داشتند اما ۸۷ درصد دیگر از این بچه ها دچار مشکل بوده اند و پیش بینی می شد تعداد این کودکان در سال های آینده افزایش پیدا کند قانون قبلی بیشتر به بحث سرپرستی دایم پرداخته بود و مشکل اساسی برای ورود کودکان و نوجوانان بدسرپرست به خانواده های سالم همچنان وجود داشت و با وجود تأکید های فراوان دین اسلام درباره تحکیم بنیاد خانواده و اهمیت رشد و پرورش کودک در محیط خانواده عملاً این دسته از کودکان طرد می شدند و باید آنها را در مؤسسات نگهداری می کردیم؛ کاری که با یکی از اصول حقوق بشر در دنیا تضاد اصلی دارد، بیش از ده ها سال است سیستم مراقبت های مؤسسه ای و شبانه روزی در زمینه سالمندان و معلولان و کودکان بی سرپرست مطرود شده است؛ زیرا این مراکز فاقد ۷ کارکرد اصلی نهاد خانواده است. این کارکردها تولید مثل یا بقای مثل، کارکرد اقتصادی، ورزشی و تربیتی و اجتماعی و رفتاری است و مقوله ای که بعد از هزاره سوم مورد توجه قرار گرفته تعاملات و انتقال مفاهیم عاشقانه است که این مقوله به عنوان یکی از کارکردهای اصلی خانواده مطرح شده است و این کارکرد زمانی اتفاق می افتد که پدر و مادر به عنوان اصلی ترین مربیان تعلیم و تربیت بتوانند در کنار بچه ها قرار گیرند، در نتیجه و با وجود شرایط حاکم نیاز به تدوین قانون جدید ضروری و مهم به نظر رسید. (الوند، ۱۳۹۲: ۱۴)
در سال ۸۷ دولت لایحه ای برای حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست به تصویب رساند، که پس از ارائه به مجلس و تصویب توسط نمایندگان زمانی که برای بررسی به شورای نگهبان ارسال شد بارها با اشکالاتی از سوی شورای نگهبان مواجه شد و مجدداً به مجلس بازگشت.
ایرادی که شورای نگهبان در مرحله اوّل به لایحه گرفت، سبب طولانی شدن روند تصویب این قانون شد و تصویب آن را با وقفه ای چند ساله مواجه کرد، ایرادی بود که شورای نگهبان به ماده ۱ این قانون وارد دانست که در آن مقرر شده « سرپرستی کودکان و نوجوانان فاقد سرپرست به منظور تأمین نیازهای مادی و معنوی آنان با اذن مقام معظم رهبری و مطابق مقررات این قانون صورت می گیرد » که شورای نگهبان بیان داشت امر سرپرستی کودکان و نوجوانان بی سرپرست شرعاً به عهده ولی امر است، حضانت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست در جامعه اسلامی از وظایف ولی فقیه است] الحاکم ولی من لا ولی له[ و باید اذن ولی فقیه قبل از تنظیم لایحه گرفته می شد. (مهرپور، ۱۳۹۲، کد خبر: ۹۰۵۸ )
شورای نگهبان از مجلس خواست که مجلس مشخص کند که آیا در تعیین نهاد سرپرستی از مقام معظم رهبری اذن گرفته است یا خیر؟ در همان سال ۸۸ مجلس شورای اسلامی برای شورای نگهبان نامه نوشت که تصویب این قانون با اذن مقام معظم رهبری صورت گرفته است، اما همچنان شورای نگهبان بر نظر خود تأکید کرد که باید مطمئن شویم که اذن، گرفته شده یا نه. مذاکراتی در این خصوص انجام شد و برخی از فقهای شورای نگهبان با معاون حقوقی بیت رهبری تماس گرفته و سرانجام این اذن گرفته شد و از طریق دبیر شورای نگهبان اعلام گردید و این مصوبه دوباره در تاریخ ۵/۲/۹۱ به شورای نگهبان ارسال شد اما شورای نگهبان بیان داشت این موضوع باید در صحن علنی مجلس مطرح شود و مجلس با توجه به این اذن لایحه را تصویب کند، مجلس نیز مجدداً این لایحه را تصویب کرد و برای اظهار نظر ماهوی در تاریخ ۴/۵/۹۱ به شورای نگهبان ارسال کرد. (همان)
شورای نگهبان پس از بررسی ماهوی این لایحه ۲۳ ایراد بر این قانون وارد دانست که یکی از آنها در رابطه با قانون اساسی و اصل ۸۵ بود به این ترتیب که ایراد درباره لزوم صدور شناسنامه جدید برای طفل و اصلاح شناسنامه سرپرستان بود که پس از صدور حکم کلی، سایر ترتیبات را به آیین نامه سپرده بود که شورای نگهبان بیان داشت که این بند با اصل ۸۵ قانون اساسی مغایر است و بقیه ایرادات به اشکالات فقهی و شرعی مربوط می شد که برخی خیلی زود برطرف شد و چند ماده آن مشکل دار بود. (مرادی، ۱۳۹۲، کد خبر: ۵۵۵۶)
بعد از بررسی در کمیسیون اجتماعی مجلس شورای اسلامی و رفع ایرادهای مطرح شده، لایحه مجدداً به شورای نگهبان ارسال شد، در نهایت و بعد از اتمام این رفت و برگشت ها قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست مشتمل بر ۳۷ ماده و ۱۷ تبصره در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ سی و یکم شهریور ماه یکهزار و سیصد و نود و دو در مجلس شورای اسلامی تصویب شد و در تاریخ ۱۰/۷/۱۳۹۲ به تأیید شورای نگهبان رسید و در تاریخ ۱/۸/۱۳۹۲ از سوی رئیس جمهور برای اجرا ابلاغ شد.
بر اساس قانون جدید، نقش سازمان بهزیستی کشور به عنوان بزرگترین سازمان دولتی حامی این کودکان، افزایش یافته و اختیارات قانونی بیشتر و مؤثرتری به این سازمان محول شده، به گونه ای که در قانون قبلی بهزیستی مجری بود و دادگاه برای سرپرستی حکم تعیین می کرد، اما در این قانون از همان ابتدا بهزیستی در بطن ماجراست و بدون شک ایفای این نقش به طور مؤثر و مستمر، می تواند مصالح عالیه کودکان و نوجوانان را بیش از پیش تضمین کند.
۲-۲ شرایط سرپرستی
به صراحت ماده ۲ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست، هدف اصلی این قانون تأمین نیازهای مادی و معنوی کودک و نوجوان است؛ به همین منظور قانون گذار وجود شرایط خاصی را برای متقاضیان لازم دانسته است به علاوه می بایست در کلیه مواد قانون و تنظیم روابط سرپرست و فرد مورد سرپرستی این هدف مورد غفلت قرار نگیرد، سرپرستی دو هدف را دنبال می کند؛ در مرحله نخست قصد دارد کانون مناسبی برای کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست بیابد و دیگر آنکه تحکیم بنیان های خانوادگی را دنبال کند به همین منظور برای رسیدن به این هدف و مصالح یاد شده شرایطی برای متقاضیان و افرادی که به سرپرستی گرفته می شوند وجود دارد، شرایط مذکور در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست را مورد بررسی قرار می دهیم و به تطبیق و مقایسه آن با قانون قبلی حمایت از کوکان بی سرپرست می پردازیم.
۲-۲-۱ شرایط متقاضیان سرپرستی
۲-۲-۱-۱ تأهل
قانون گذار در قانون جدید نسبت به این شرط برای متقاضیان سرپرستی دست به نوآوری زده است به این ترتیب که در بند ج ماده ۵ در خصوص افراد واجد شرایطی که می توانند تقاضای سرپرستی کنند، مقرر می دارد «دختران و زنان بدون شوهر، در صورتی که حداقل سی سال سن داشته باشند، منحصراً حق سرپرستی اناث را خواهند داشت». اما طبق ماده ۱ قانون قبلی سرپرستی، متقاضیان سرپرستی باید حتماً زن و شوهر بودند؛ یعنی اینکه فقط کسانی که بین آنها رابطه زوجیت وجود داشت می توانستند با توافق یکدیگر تقاضای سرپرستی کودکی را کنند از این تغییر رویکرد قانون گذار مباحث مختلفی به ذهن متصور می شود، ابتدا از دیدگاه مثبت به این قضیه می نگریم به این صورت که قانون گذار با این اقدام موجب وسعت بخشیدن دامنه فرزندپذیری به دختران و زنان مجرد شده است، زنان و دختران مجردی هستند که پایگاه اجتماعی، اقتصادی، ارزشی و فرهنگی بالایی دارند و به هر دلیل نمی خواهند ازدواج کنند اما فطرت مادر بودن در آنها زنده است. بنابراین از یک جهت امید را در دل دختران و زنانی که تنها مانده اند روشن می کند و می توانند با پذیرش فرزندی تنهایشان را پایان ببخشند. شاید درست باشد که زنان آسیب پذیرتر از مردان هستند ولی اگر آن فرزند در پرورشگاه بماند بیشتر آسیب می بیند یا در کنار خانواده ای که یک مادر دارد قطعاً حضور در کنار یک مادر بهتر است، این بهتر است که بچه درون خانواده باشد حتی اگر در آن یک والد وجود داشته باشد. این درحالی است که وقوع این مسئله در تمام کشورهای پیشرفته اتفاق می افتد و در جامعه امروزی ما هم با توجه به اینکه دختران ازدواج نکرده و زنان بدون شوهر روز به روز تعدادشان در حال زیاد شدن است، این اقدام در صورتی که تمام جوانب آن بررسی شود و حساسیت های لازم در مورد مجرد ماندن این افراد و موارد دیگر مورد توجه قرار گیرد، می تواند اقدامی مفید و مؤثر باشد.