• اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها که در ماده ۱۰ ق.م آمده است و نیز اصل صحت مذکور در ماده ۲۲۳ ق.م مؤید صحت این نوع قرارداد است;

• اصل در معاملات آن است که قبض تاثیری در صحت ندارد، مگر در مواردی که به لزوم آن تصریح شده باشد درحالی که دربیع سلف، بر ضرورت قبض ثمن تصریح قانونی وجود ندارد;

• برفرض اینکه قبض ثمن در بیع سلف ضرورت داشته باشد دلیل بر بی اعتباری بیع کالی بکالی نیست;
  ۶. مطالعه کتب فقهی نشان می دهد که شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بیع مال کلی به نسیه بیشتر به اجتهاد و احتمالا به مصلحت اندیشی فقیهان اتکا دارد تا به منع اخبار وارده; زیرا پاره ای چون صاحب جواهر دلیل عمده این امر را اجماع دانسته اند; در حالی که مخالفانی نیز دراین زمینه وجود دارند;

• • • روایتی که مستند بطلان بیع کالی بکالی است در مفهوم آن اختلاف نظر وجود دارد و برای اثبات ادعا کافی نیست;

  (( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

• بیع کالی به کالی نه تنها با نظم عمومی و اخلاق حسنه تعارض ندارد بلکه در روابط بازرگانی مورد نیاز است و بی اعتبار دانستن آن ما را در روابط تجاری بین المللی با مشکل مواجه می سازد.^[۷۵]
  بنابراین در مورد اعتبار بیع کالی به کالی در میان حقوقدانان کشورمان امروزه دو نظریه وجود دارد که هر یک ادله ای بر تایید نظر خود دارند. در نظریه اخیر صحت این نوع معامله با استناد به اصول کلی حقوقی و برخی مواد قانون مدنی ادعا شده و تاکید شده است که در این خصوص ضرورتی برای مراجعه به فقه نیست; زیرا حکم آن از مواد قانونی قابل استنباط است. ولی به نظر می رسد بهترین راه حل همان است که این مساله در منابع معتبر فقهی بررسی شود که اگر بیع کالی به کالی به لحاظ فقهی به طور مسلم ممنوع و بی اثر باشد نمی توان با این توجیهات اعتبار آن را به رسمیت شناخت; زیرا در هرحال طبق اصول یادشده از قانون اساسی باید قوانین و مقررات بر وفق موازین شرعی باشد و در غیر اینصورت ارزش قانونی ندارد. و چنانچه در منابع معتبر فقهی بطلان این نوع معامله محرز نباشد دراین صورت می توان سکوت قانونگذار را بمعنی پذیرش صحت و قبول این نوع معامله دانست.
  پس مساله را در مقررات شرعی و احکام فقهی مورد بررسی قرار می دهیم.

بیع کالی به کالی در منابع فقهی و آرای فقها
همانگونه که گفته شد قانون مدنی بر بطلان بیع سلف، که ثمن قبض نشده، و بیع کالی به کالی صراحت ندارد; لذا گروهی بر این باورند که چون در فقه این نوع معامله باطل شمرده شده، از لحاظ قانونی نیز باید آن را باطل دانست. ناگزیر باید این منابع را بررسی کرد تا معلوم شود آیا بطلان چنین معامله ای به دلیل نامشروع بودن آن بوده و از منابع معتبر شرعی و قانونی گرفته شده است یا اینکه این استنباط مبنای محکم شرعی ندارد.
از مراجعه به کتب فقهی درمی یابیم که این موضوع در دو مقام مورد گفتگو قرار گرفته است:

• در شرایط و احکام بیع سلف;

• در بیع دین به دین.

و به همین دلیل مطالب را در دو مبحث بررسی کرده و به استنتاج می پردازیم.
دوم - بررسی مساله در بیع دین به دین
علاوه بر مبحث شرایط بیع سلف، غالب فقها در کتاب دین بحثی را تحت عنوان ممنوعیت بیع دین به دین نیز مطرح کرده اند. در این بخش از نوشتار ابتدا به مفهوم بیع دین به دین و سپس به نقل اقوال و آرای فقها و دلایل ایشان بر منع بیع دین به دین پرداخته و سرانجام با نقد و بررسی ادله آنها، به ارزیابی مساله و نتیجه گیری نهایی آن مبادرت می ورزیم.
گفتار اول - مفوم بیع دین به دین
دین از لحاظ لغوی به معنای چیزی است که دارای مدت باشد ^[۷۶] و یا در اختیار گذاردن مالی نزد دیگری است برای مدتی و یا تعهدی است که برعهده شخصی برای انجام دادن کار یا خودداری از آن و یا پرداخت مالی وجود دارد. و برخی دیگر آن را به معنای قرض دادن مال دانسته اند. ^[۷۷] البته قرض یکی از اسباب و مصادیق دین است; یعنی اخص از دین است ولو اینکه گاهی مترادفا به کار برده می شوند.
در اصطلاح حقوقی به تعهدی که برعهده شخصی به نفع دیگری وجود دارد، از حیث انتساب به بستانکار، طلب و از جهت نسبتی که به بدهکار دارد، دین (بدهی) می گویند. ^[۷۸]
بنابراین مفهوم دین آشکار است و بر هرمورد که عرف تعهدی را از مصادیق دین بداند قابل تطبیق است; اگرچه در مصادیق آن اختلاف نظر وجود دارد. (دراین باره بعدا با تفصیل بیشتری سخن می گوییم) گفتار دوم - آرای فقیهان در مود بیع دین به دین

• در آثار شیخ صدوق ^[۷۹](متوفی ۳۸۱ ه. ق) از بیع دین به دین سخنی به میان نیامده است و شیخ مفید (۳۳۸-۴۱۳ ه. ق) نیز در کتاب ^[۸۰]«مقنعه » تنها متعرض «جواز فروش دین قبل از قبض آن به غیر مدیون » شده و مطلبی درباره بیع دین به دین نگفته است;

• شیخ طوسی (۳۸۵-۴۶۰ ه. ق) در دو مقام از کتاب «النهایه » متعرض بیع دین شده است: یکی در احکام بیع سلف و دیگری در بیع دیون; در هر دو، عبارت ایشان دال بر جواز بیع دین به دین است اگر چه آن را مکروه دانسته است، مگر در صورتی که ثمن و مثمن هر دو قبل از عقد بصورت دین باشند که در این صورت جایز نمی داند. ^[۸۱]و در کتاب «الخلاف » و «المبسوط » تنها به ذکر لزوم قبض ثمن در بیع سلف اشاره کرده و در بیع دین مساله ای را مطرح ساخته است که طبق آن تبادل دو دین (ولو ناشی از قبل از عقد) جایز است; او در این مثال می گوید:

«اگر شخصی طعامی را بواسطه بیع سلف از دیگری طلبکار باشد و در مقابل، بدهکار نیز طعامی را از بابت قرض، طلبکار شخص ثالثی باشد مبادله این دو دین جایز است; زیرا اصل جواز است و منع احتیاج به دلیل دارد.» ^[۸۲]

• ابن ادریس (متوفی ۵۹۸ ه. ق) در کتاب «السرائر» ^[۸۳]پس از تقسیم دین به حال و مؤجل می گوید:
  «…اگر دین مؤجل باشد فروش آن به اجماع جایزنیست ولی اگر حال باشد فروش آن در مقابل دین دیگری جایز نیست.» و علاوه بر ادعای اجماعی بودن مساله به خبری از پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم استناد می کند که ایشان از بیع کالی به کالی نهی فرموده اند و سخن پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم را به معنای منع بیع دین به دین تلقی می کند. آنگاه برای بیع دین به دین به ذکر مثال می پردازد که در خور دقت و توجه است; «مانند اینکه مواد غذایی یا چیز دیگری تا وقت معینی بصورت سلف فروخته شود و پس از رسیدن موعد فروشنده برای انجام تعهد خود چیزی نداشته باشد درنتیجه آن را مجددا از خریدار درمقابل دین مؤجل دیگری خریداری نماید. و یا آنکه مواد غذایی در بیع سلف خریداری شده و ثمن پرداخته نشود و بصورت دین به عهده خریدار باقی بماند.»
  در ادامه به سخن شیخ طوسی در «النهایه » متعرض شده که «فروش دین را در مقابل نسیه مکروه دانسته است ». وی در رد این سخن می گوید: چنین بیعی صحیح نیست و حرام و ممنوع است; زیرابیع دین به دین است که در اخبار واحد به همین الفاظ منع شده است اگر چه که شیخ طوسی به این گونه اخبار عمل نمی کند.

بنابراین می توان گفت ابن ادریس از اولین کسانی است که بیع دین به دین را به طور مطلق ممنوع دانست و در مقام توجیه، آن را مورد اتفاق امامیه قلمداد نمود و به روایت مزبور نیز به عنوان مؤید استناد^[۸۴] جست. ولی ادعای ایشان خالی از اشکال نبوده به دلایل ذیل نمی تواند مورد استناد قرار گیرد:
اولا، وی اولین کسی است که مساله بیع دین به دین را مطلقا ممنوع اعلام کرد و قبل از وی دیگران به این اطلاق مطرح نکرده بودند; بنابراین ادعای عدم خلاف نوعی سخن گزاف است; چون قبل از شیخ کسی متعرض نشده و شیخ هم به طور ضمنی صحت آن را مورد تایید قرارداد، مگر درموردی که دین مربوط به قبل ازعقد باشد که اینجا هم ایشان مبادله را جایز می داند.
ثانیا، اگر مستند ایشان در ادعای اجماع، لزوم قبض ثمن در بیع سلف باشد و با قیاس به آن مساله در اینجا نتیجه گرفته باشد که اختلافی در مساله نیست، باید گفت این برداشت نیز درست نیست; زیرا به فرض که قبض ثمن را از شرایط صحت بیع سلف بدانیم به مساله بیع دین به دین ربطی نداشته و قابل قیاس نیست.
ثالثا، روایت مستند از حیث سند و دلالت مخدوش است. (بعدا بحث بیشتری در این رابطه خواهیم داشت)
رابعا، از ذکر مثالهایی که ایشان آورده است می توان دریافت که این برداشت شخصی ایشان بوده و دلیلی بر صدق ادعای ایشان نیست.
خامسا، همانطور که خواهد آمد بسیاری فروش دین حال را خواه در مقابل دین حال دیگر یا نقد و… جایز می دانند درحالی که وی به طور مطلق ممنوع می داند و ادعای اجماع نیز می کند.
نکته جالب توجه اینکه برخی محققان ^[۸۵] پس از وی نیز بیع دین مؤجل را به طور مطلق مردود دانسته و مستند کلام خود را سخن ابن ادریس می دانند که ادعا نموده «لا خلاف فی تحریم بیع الدین »;
۴. محقق حلی (متوفی ۶۷۶ ه. ق)، بیع دین را در مساله دهم از احکام بیع سلف مطرح کرده و می گوید: ^[۸۶]«بیع دین حال خواه بر مدیون و یا غیر آن جائز است و فرق نمی کند که ثمن آن نقد باشد یا دین دیگری که حال است ولی اگر ثمن مؤجل و مدت دار باشد برخی گفته اند باطل است به دلیل اینکه بیع دین به دین است و درمقابل گفته شده است که مکروه است و همین قول اخیر با اصول و قواعد کلی هماهنگ و سازگارتر است.»
همچنین در بخش دیگری می گوید:^[۸۷]
«در بیع سلف اگر طرفین شرط کنند که ثمن از همان دینی باشد که مشتری از بایع طلبکار بوده است، گروهی گفته اند: باطل است; زیرا بیع دین به دین است ولی گروه دیگری گفته اند: مکروه است و این قول اخیر با قواعد سازگارتر است…»
بنابراین محقق حلی بیع دین به دین را در صورتی که حال باشد جایز و حتی در موردی هم که ثمن دین مؤجل باشد جایز ولی مکروه می داند، و در بیع دین به دین که هر دو مؤجل باشند نظیر بیع سلف که ثمن آن دین مؤجل برعهده بایع باشد نیز قائل به جواز توام با کراهت است. و تفاوتی بین فروشنده و غیر آن در صورتی که ثمن دین مؤجل باشد وجود ندارد پس تنها موردی که آن را صحیح نمی داند در جایی است که دو دین مؤجل قبل از عقد بوسیله بیع مورد مبادله واقع شود; یعنی همان عقیده ای که شیخ طوسی نیز داشت. در حالی که ابن ادریس به طور کلی فروش دین را خواه حال یا مؤجل خواه مربوط به قبل از عقد یا بعد از آن جایز نمی دانست و ادعای اجماع نیز می نمود;
۵. علامه حلی (۷۲۶-۶۴۸ ه. ق) در «تذکره » می گوید:^[۸۸]
بیع دین به دین جایز نیست به دلیل روایتی که امام صادق علیه السلام از رسول خدا صلی الله علیه وآله وسلم نقل کرده است که «لا یباع الدین بالدین ». لکن فروش آن به غیر دین خواه بر مدیون و یا غیر آن جایز است وبه صورت نقدی نیز جایز است. اما فروش دین در مقابل ثمن نسیه مکروه است و شیخ طوسی نیز همین را گفته است.
در نتیجه ایشان نیز مانند شیخ طوسی و محقق حلی، بر این باور است که تنها در صورتی می توان بیع را از مصادیق دین به دین ممنوع دانست که عوضین قبل از عقد هر دو به صورت دین باشند ولی اگر به واسطه عقد بیع ثمن و مثمن دین شوند ممنوع نیست; زیرا بیع دین به دین بر آن صدق نمی کند. ولی سخن وی در این باب با آنچه که در لزوم قبض ثمن مطرح کرده است سازگار نیست; زیرا در احکام سلف همین موردی را که در اینجا معتبر می داند از مصادیق بیع دین به دین به حساب آورده است، مگر اینکه نوعی تغییر عقیده و رای باشد;

• شهید اول (۷۸۶-۷۳۴ ه. ق) شاگرد فخرالمحققین فرزند علامه حلی، در کتاب «الدروس »^[۸۹]در دو مقام متعرض مساله شده است:

اول، در احکام سلف که شرط پنجم از شرایط صحت آن را قبض ثمن شمرده و می گوید: اگر در بیع سلف شرط تاجیل ثمن شود باطل است چون بیع کالی به کالی است.
دوم، در احکام دین می گوید:^[۹۰]
«اگر دین مؤجل باشد بیع آن به طور کلی جایز نیست و به سخن ابن ادریس استناد می کند که تحریم بیع مؤجل را اجماعی دانسته است.»
و نیز در کتاب «لمعه دمشقیه » در احکام دین می گوید:^[۹۱]
«بیع دین خواه حال باشد یا مؤجل در مقابل دین دیگری که حال باشد جایز است ولی در برابر دینی که مؤجل و مدت دار باشد جایز نیست.»
پس ایشان نیز مانند ابن ادریس، در کتاب «دروس » بیع دین مؤجل را به طور کلی ممنوع اعلام می کند در حالی که در کتاب «لمعه » فروش آن را جایز می داند مگر در موردی که در مقابل آن دینی دیگری مؤجل باشد;