در اصطلاح حقوق خسارت را بدین گونه تعریف کرده اند .
« الف : مالی که باید از طرف کسی که باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر داده شود.
ب ـ زیان وارد شده را هم خسارت می گویند. برای صدق مفهوم خسارت باید تجاوز به مال غیر (مستقیماً یا غیر مستقیم) صورت گرفته باشد در این صورت قصد تخلف از یکی از مقررات جاری کشور شرط تحقق خسارت است، مثل اینکه کسی قراردادی منعقد کند و در انجام تعهد خود تاخیر کند ( ماده ۲۲۱ ق . م. ) … خسارت به این معنی خسارت حقیقی است. خسارت حکمی در موردی است که قصد تخلف وجود ندارد ولی قانون آن را در حکم خسارت دانسته است ( ماده ۲۲۱ ق . م ) اتلاف مال غیر بدون قصد نیز منشاً خسارت می باشد( ماده ۳۲۸ ق.م)»^[۲۱۸]. یکی از حقوقدانان کشورمان^[۲۱۹] به این امر معتقد است که علاوه بر تعهد قراردادی ، جبران خسارت هم باید مورد تعهد متعهد باشد. باید گفت که اگر جبران خسارت در ضمن عقد به صراحت نیامده باشد باید قائل به این شد که تعهد به جبران خسارت به عنوان شرط ضمنی در عقد می‌باشد.

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در صورت عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام آن در خصوص لزوم جبران خسارت باید گفت در صورتی که در اثر عدم انجام تعهد یا تاخیر آن خسارتی به متعهد له متوجه شود او می تواند آن را از متعهد بخواهد. زیرا خسارت مزبور در اثر عدم انجام تعهد در موعد مقرر که متعهد ملزم به انجام آن بوده متوجه متعهد له شده است و طبق قاعده عقلی ، هر کس به دیگری ضرری وارد آورد باید آن را جبران نماید. لذا متعهد باید خسارت وارده را به متعهد له بپردازد.^[۲۲۰]ماده ۲۲۱ قانون مدنی مقرر می دارد « اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این‌که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد . » در تشریح ماده مزبور بیان شده است که « حکم این ماده زاید است زیرا در باره لزوم جبران خسارت طلبکار ، به اندازه‌ای حکم عرف روشن و قطعی است که تصور موردی که عرف مدیون متخلف را مسئول نشناسد بسیار دشوار است و هیچ ضرورت نداشت که قانونگذار امکان مطالبه ضرر را منوط به تصریح در عقد یا حکم عرف و قانون کند.»^[۲۲۱]
به طور کلی خسارت عبارت است از زیان وارده بر شخص و تعریف خسارت و زیان در اصطلاح عرف و نیز حقوق، هر گونه کاهش در کمیت یا کیفیت مال شخص زیان دیده است.^[۲۲۲]
گفتار دوم : جبران خسارت در صورت تخلف از شرط مقدار
از آن جایی که ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار، خیار تخلف از شرط یا خیار تبعض صفقه می باشد که در صورت استفاده ذینفع از خیارات مزبور موجب فسخ عقد می گردد و بر طبق قواعد عمومی قراردادها ، اثر فسخ ناظر به آینده است و در گذشته تاثیر نمی کند بنابراین ، پس از فسخ قرارداد ، باید مورد معامله به مالک قبل از عقد برگردد . فسخ رابطه قراردادی را از تاریخ تحقق فسخ از بین می برد و تعهدات طرفین را ساقط می کند و اگر مورد معامله عین باشد ، به مالک قبلی بر می گردد .^[۲۲۳]ماده ۴۵۹ قانون مدنی که در خصوص بیع شرط آمده است این موضوع را تایید می کند و مقرر می دارد که « در بیع شرط به مجرد عقد ، مبیع ملک مشتری می شود … و اگر بالعکس بایع به شرط مزبور عمل نماید و مبیع را استرداد کند از حین فسخ ، مبیع مال بایع خواهد شد . »
باید گفت که زیان دیده علاوه بر فسخ بیع، می تواند مطالبه خسارت را نماید بنابراین ، برای حکم به ترمیم خسارت ، اجتماع شرایط سه گانه زیر ضروری است :
۱- ضرر ۲- فعل زیان آور ۳- رابطه سببیت بین فعل و ضرر ^[۲۲۴]
۱-ضرر :یکی از ارکان دعوی خسارت وجود ضرر است. که شخص خسارت دیده باید ثابت کند ضرر به او وارد شده است . صرف تخلف از تعهد یا تقصیر ، ملازمه با ضرر ندارد بلکه زیان دیده باید اثبات کند که در اثر فعل موجد زیان ، واقعا ضرری را تحمل کرده است . ضرر تعریف قانونی ندارد . به نظر می رسد که تشخیص ضرر موکول به حکم عرف است و ضرر عرفا عبارتست از : تلف یا نقص در اموال ، تفویت منافع ممکن الحصول و … ^[۲۲۵]
۲- فعل زیان آور : رکن دوم مطالبه خسارت انجام فعل زیان بار است هرعملی که موجب ضرر به دیگری باشد ممنوع نیست بلکه عمل مضری که بدون مجوز قانونی صورت گرفته ضمان آور است .فعل زیان بار اصولا مبتنی بر تقصیر عامل زیان است .^[۲۲۶] که فعل زیان بار راجع به مقدار ، اطلاعات غلط و یا سهل انگاری می باشد . چه بسا که خود بایع هم اصلاً به مقدار عالم نبوده و بیع به شرط مقدار منعقد نموده است و یا مشتری هم به مقدار عالم نبوده است . پس باید ثابت شود که اطلاعات غلط راجع به مقدار عمداً و به قصد اضرار به مشتری داده شده است یا حداقل از روی سهل انگاری بوده است یا باید تقصیر یا قصوری را متوجه بایع یا مشتری بدانیم تا مسئولیت متوجه او گردد .
۳- رابطه سببیت بین فعل و ضرر : اثبات ورود ضرر و فعل زیان آور برای تحقق مسئولیت کافی نیست ، بلکه لازم است بین فعل زیان آور و ضرری که شخص ادعا می نماید رابطه سببیتی وجود داشته باشد .
ماده ۳۸۶ قانون مدنی مقرر می دارد « اگر در مورد دو ماده قبل معامله فسخ شود ، بایع باید علاوه بر ثمن مخارج معامله و مصارف متعارف را که مشتری نموده است بدهد.» این حکم مبنی بر فرض آگاه بودن فروشنده از مقدار مبیع و تقصیر او در دادن اطلاعات نادرست به خریدار است . پس هرگاه فروشنده نیز از مقدار مبیع بی اطلاع باشد و این نکته را با خریدار در میان گذارد و معامله بر این مبنا انجام شود دیگر نمی توان گفت فروشنده باعث ضرر خریدار شده است به همین جهت ماده ۳۸۶ ق.م. تنها ناظر به دو ماده ۳۸۴ و ۳۸۵ ق.م. است زیرا بنابر فرض ، در این دو ماده مقدار مبیع معلوم است و فروشنده بر این مقدار آگاهی دارد ولی در مورد ماده ۳۵۵ ق.م. مبیع به عنوان مبیع معلوم به خریدار عرضه نشده است و احتمال دارد که فروشنده نیز مقدار آن را نداند . و قانونگذار حکم را بر مبنای تقصیر فروشنده قرار نداده است.»^[۲۲۷]
شاید به نظر برسد تفاوتی میان سه ماده فوق الذکر وجود ندارد ولذا می توان حکم ماده ۳۸۶ ق.م را به ماده ۳۵۵ تسری داد لکن توجه به مبنای وضع ماده ۳۵۵ قانون مدنی خلاف این امر را نشان می دهد چرا که وقتی در نظر طرفین خصوصا مشتری مقدار جنبه فرعی و وصفی باشد ، عدم تطابق آن با واقع ضرر مسلم را برای او بار نمی آورد ، بر خلاف موردی که مقدار دارای جنبه اصلی بوده و تطابق نداشتن آن با واقع به طور قطع ضرری ناروا به مشتری وارد میکند . ( مواد ۳۸۴ و ۳۸۵ ق . م ) از این رو به دلیل نبود یکی از ارکان مسئولیت مدنی ( ضرر قابل مطالبه ) نمی توان حکم ماده ۳۸۶ ق.م را در مورد ماده ۳۵۵ ق.م جاری دانست . ^[۲۲۸]
قانونگذار در ماده ۳۸۶ ق . م . به صراحت بیان نموده است اگر در مورد مواد ۳۸۴ و ۳۸۵ معامله فسخ شود علاوه بر ثمن می توان مطالبه خسارت کرد ولی در ماده ۳۵۵ ق . م . ادعای خسارت علاوه بر اثبات ارکان دعوی خسارت محتاج به اثبات تقصیر نیز است.البته قانونگذار باید نظیر ماده ۳۸۶ ق . م . را برای ماده ۳۵۵ ق . م . هم می‌آورد که غفلت کرده است. زیرا ماده ۳۵۵ قانون مدنی هم مثل ماده های ۳۸۴ و ۳۸۵ ق . م . می باشد و نیز از آن‌جایی که مدرک حکم ماده ۳۸۶ ق . م . قاعده غرور ( المغرور یرجع الی من غر ) می باشد.^[۲۲۹] در خصوص جبران خسارت ماده ۳۵۵ ق . م . نیز قاعده غرور حاکم است .
همچنین از آن جا که در هر عقدی بایع بطور ضمنی تعهد می کند که مبیع را مطابق شرایط و اوصاف مندرج در قرارداد تهیه و به مشتری تحویل دهد لذا قصد مشترک طرفین آن است که در صورت تخلف علاوه بر ایجاد حق فسخ برای ذینفع ، خسارات وارده بر او نیز باید جبران شود.^[۲۳۰] ولی بنابر فرض قانونگذار ، ماده ۳۸۶ ق. م. فقط مشمول ماده ۳۸۴ و ۳۸۵ ق . م . می باشد.لذا در صورت فسخ بیع بایع مکلف است علاوه بر ثمن مخارج معامله ومصارف متعارف راکه مشتری نموده است بدهد .« زیرا بایع که مالک مبیع می باشد باید از وضعیت مال خود آگاه باشد و چون آن را نمی دانسته یا می دانسته و بر خلاف حقیقت اظهار داشته سبب تضرر مشتری شده است و مسبب ، مسئول کلیه خساراتی است که از عمل او متوجه می گردد .» ^[۲۳۱] اما در خصوص اضافه مساحت ماده ۱۴۹ ق . ث . باید گفت که خسارت به طریق خاصی جبران می‌شود. و در این ماده استثنائا بابقاء عقد و ماندن اضافه مساحت درملکیت خریداربهای مساحت اضافی بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال به بایع داده می شود و بدین طریق جبران خسارت می گردد .
مبحث سوم : نمائات و منافع ناشی از فسخ عقد در شرط مقدار
فسخ عبارت از بر هم زدن عقد لازم است در مواردیکه قانون اجازه می دهد. فسخ از ایقاعات است و بدون موافقت طرف معامله و حضور او محقق می شود فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود . فسخ از زمان انشاء فسخ ، عقد را بر هم می زند و از ادامه آثار آن جلوگیری می کند در قانون مدنی موادی که صریحا آثار فسخ را بیان کند موجود نیست ولی می توان از مواد مختلفه مانند ماده ۴۵۹ قانون مدنی در بیع شرط و مواد راجعه به اقاله ، آثار فسخ را دانست و حکم آنها را از نظر وحدت ملاک به فسخ و انفساخ سرایت داد . بنابراین در اثر فسخ هر یک از دو مورد معامله در همان وضعیتی که در موقع فسخ دارد به مالک قبل از عقد رد می شود یعنی مبیع به فروشنده و ثمن به خریدار مسترد می گردد . نظر به اینکه ممکن است که مال مورد معامله در فاصله ی بین وقوع عقد تا زمان فسخ منافعی داشته باشد لذا در این قسمت نمائات و منافعی که در صورت فسخ عقد ایجاد می گردد را مورد بررسی قرار می دهیم .
گفتار اول : مفهوم نمائات و منافع
۱ـ نمائات: جمع نماء است که غالبا به صیغه جمع به کار می رود و در لغت به معنی « افزون شدن ، افزایش یافتن ، بلند شدن می باشد»^[۲۳۲] و در اصطلاح فقه و مدنی « بر هر یک از دو مورد ذیل صادق است:
الف ـ افزایش مادی یک مال مانند این‌که درختی میوه دهد و گاوی فر به شود و گوسفندی شیر دهد یا پشم آن بروید.
ب ـ افزایش معنوی یک مال مثل اینکه سگی را تعلیم دهند که حراست خانه یا باغ یا رمه کند و یا کار دیگر از قبیل یافتن دزد و این سگ را کلب معلم یعنی سگ آموخته گویند»^[۲۳۳]
که نمائات به دو دسته تقسیم می شوند :
« نماء متصل : نماء پیوسته به مال معین را گویند مانند فربهی گوسفند یا پشم آن که هنوز چیده نشده در مقابل نماء منفصل بکار می رود .
نماء منفصل: الف ـ نمائی که از مال جدا شده باشد مانند میوه ای که از درخت چیده شده است. ب ـ به نظر بعضی نماء وقتی که قابل جدا کردن از مال باشد منفصل است هرچند که عملاً جدا نشده باشد . پس پشم چیده نشده از گوسفند نماء منفصل است ولی فربهی گوسفند نماء متصل است زیرا قابل جدا کردن نیست.»^[۲۳۴]
۲ـ منافع: منافع جمع نفع می باشد و به معنی منفعت در لغت به معنی « آنچه موجب نفع بشود، فایده ، سودو بهره.»^[۲۳۵] منفعت « به تدریج از اعیان اموال به دست می آید بی آن‌که از عین مال به گونه ای محسوس بکاهد.»^[۲۳۶] منافع به دو دسته منافع متصل و منافع منفصل تقسیم می شوند .
قبل از تعریف اقسام منافع، لازم می آید معنی ثمره و حاصل را شرح دهیم. با وجود اینکه در عرف ثمره و حاصل به عنوان دو واژه مرادف زیاد به کار می رود ولی باید گفت :« ثمره عبارت است از منفعت تدریجی که ایجادآن از عین نمی کاهد و محصول یا حاصل فایده ای که از عین جدا می شود و در دید عرف از آن می کاهد.»^[۲۳۷]
منافع منفصل ، ثمره یا حاصلی است که از لحاظ مادی یا حقوقی قابل جدا شدن از عین است؛ ارزش دیگری است که می تواند به شخص دیگر تعلق یابد : مانند ، نوزاد حیوان یا محصول زمین .
منافع متصل : عبارت از اوصافی یا کیفیتی است که بر ارزش عین می افزاید ولی هیچ گاه جدا از آن تصور نمی شود. مانند فربه شدن حیوان و بالا رفتن بهای آن . نتیجه مهمی که از این تقسیم ناشی می شود جایی است که زمانی عین در ملکیت انتقال گیرنده است ، پس در اثر فسخ یا اقاله قرارداد سبب انتقال یا انفساخ بیع ، ملکیت به جای خود باز میگردد . در این صورت منافع متصل همراه با عین جابجا می شود ، در حالی که تجزیه پذیری منافع منفصل سبب می شود که هر کس در هر زمان مالک عین باشد ، منافع آن زمان نیز به او تعلق یابد . ^[۲۳۸]
با توجه به تعاریف فوق نمائات و منافع معانی نزدیک به هم دارند و به سادگی قابل تشخیص نیستند. البته چنین به نظر می‌رسد آن چیزی که به مال افزوده می شود و چیز اضافی در آن ایجادمی‌ نماید نماء می باشد و نمائات بیشتر اختصاص به منافع طبیعی دارد و منافع طبیعی به ثمره ای گویند که خود به خود از عین حاصل می شود مثل بالا رفتن قیمت کالاها و زمین و آنچه که از اموال بهره و استفاده برده می‌شود نفع می نامند که از عین نمی کاهد و به تدریج بدست می آید. همان طوری که از ماده ۲۸۷ ق . م . بر می آید نمائات و منافع از زمان عقد تا زمان اقاله مال کسی است که به واسطه عقد مالک شده است، اما قسمت اخیر ماده مزبور چنین بر می آید که پس از اقاله دیگر بحث منفعت منتفی است و منفعت مال کسی است که مال در دست او است و به تدریج از آن مال سود می برد. قانونگذار در بیشتر موارد از جمله ماده ۲۸۷ و ۴۵۹ ق.م. اصطلاحات منافع و نمائات را با هم بکار برده است. ولی در بعضی موارد مثل ماده ۲۶۱ قانون مدنی که مقرر می دارد : « در صورتی که مبیع فضولی به تصرف مشتری داده شود ، هر گاه مالک معامله را اجازه نکرد ، مشتری نسبت به اصل مال و منافع مدتی که در تصرف او بوده ضامن است و… » قانونگذار در اینجا منافع را در معنی گسترده ای استعمال نموده لذا شامل هر دو منافع و نمائات می باشد .
گفتار دوم : نمائات و منافع مبیع تابع مالکیت مشتری است یا تابع ضمان مبیع؟
بیع عقدی است تملیکی و در صورتی که مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد به نفس عقد به ملکیت مشتری داخل می شود لذا منافع و نمائات مبیع یا ثمن به تابعیت از ملک آن ، از لحظه تراضی و انعقاد عقد به مالکیت خریدار و فروشنده در می آید . در واقع از لحظه وقوع عقد نمائات و منافع حاصل از مبیع متعلق به خریدار و نمائات و منافع ثمن متعلق به فروشنده است، اگرچه مبیع یاثمن تسلیم نشده باشند . چون که طبق بند ۱ ماده ۳۶۲ ق. م. به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می گردد .
اگر بیع فسخ شود به استناد ماده ۲۸۷ ق . م و وحدت ملاک آن نمائات و منافع منفضله که اززمان عقد تا زمان فسخ در معامله حادث می شود مال کسی است که به واسطه عقد مالک شده است. زیرا نمائات و منافع در ملکیت تابع عین هستند .نمائات متصله مال کسی است که در نتیجه فسخ مالک می شود اگر چه ماده ۲۸۷ ق . م . در خصوص اقاله بیان شده است. ولی در مورد فسخ هم می‌توان به‌کار برد و نمائات در این مورد هیچ خصوصیتی ندارد که تنها در خصوص اقاله به کار رود.^[۲۳۹] نیز ماده ۴۵۹ ق . م . مثل حکم ماده ۲۸۷ ق . م . می باشد . البته به نظریه فوق ایراد گرفته شده است^[۲۴۰] که ماده ۲۸۷ ق . م . در خصوص اقاله است و اقاله بر تراضی متکی است و با تراضی هر کاری را می توان انجام داد ولی خیار، عمل یک جانبه است و قیاس مع الفارق می‌باشد و نیز ماده ۴۵۹ ق . م . در خصوص خیار بایع شرطی است، و نیز بیان شده است که در خصوص فسخ که یک نوع موازنه منفی می باشد. به این معنی که معاملات و توازنی که در معامله برقرار شده است در صورت وقوع فسخ به حکم موازنه باید به قبل از انعقاد عقد برگردد . بنابراین در خصوص فسخ ، ثمن به مشتری رد می شود و اگر ثمن نمائاتی هم داشته باشد آن هم به مشتری رد می گردد و نیز مبیع و نمائات آن به بایع بر می گردد که قاعده(خراج بالضمان ) موید مطلب فوق می باشد.^[۲۴۱] به عبارتی دیگر هر کسی که از بین رفتن مال از دارایی او باشد منافع آن هم به او تعلق دارد که این خراج بالضمان می باشد .
نیز بیان نموده‌اند که در مورد نمائات اعیان باید دو قاعده را در نظر گرفت یکی قاعده ( المبیع یملک بالعقد ) است و دیگری قاعده موازنه که قاعده موازنه حاکم بر قاعده المبیع یملک بالعقد است. زیرا ناشی از تراضی متعاقدین است و این تراضی می تواند بر قاعده نخست حکومت کند غفلت از اجراء قاعده موازنه و اعتماد به قاعده المبیع یملک بالعقد در واقع نادیده گرفتن موازنه ای است که عاقدین در حین انعقاد عقد آن را قبول نموده اند .^[۲۴۲]
به نظر می رسد که فسخ عقد به علت تخلف از شرط مقدار همان موازنه ای است که طرفین به آن تراضی دارند و در خصوص نمائات نیز موازنه رعایت می شود به این صورت که از نمائات منفصل ثمن متعلق به بایع می شودو نمائات منفصل مبیع متلعق به مشتری می گردد.
این خودِ توازن است که با قاعده المبیع یملک بالعقد هم عرض می باشند و هیچ کدام بر دیگری حکومت ندارد و نیز قاعده خراج بالضمان هم اگر چه می توان قبول کرد اما از آنجا که قانونگذار قاعده المبیع یملک بالعقد را پذیرفته است و هیچ اشاره‌ای به قاعده الخراج بالضمان ندارد پس مبنای نمائات قاعده المبیع یملک بالعقد و نیز موازنه می‌باشد. پس نمائات مبیع از تاریخ عقد به ملکیت مشتری در می‌آید و این از مواد ۸۱۹ و ۸۰۴ ، ۷۸۶ ، ۳۶۲ ، ۳۳ قانون مدنی استنباط می شود .
در خصوص مالکیت منافع اختلافی بین حقوقدانان وجود ندارد زیرا که منافع، به تدریج از اعیان اموال به دست می آیدبی آنکه از عین مال به گونه ای محسوس بکاهد و هر کس در هر زمان که مالک عین باشد منافع آن زمان هم به او تعلق می یابد و از آن استفاده و سود می برد و بعد از فسخ عقد یااقاله قرارداد مالکیت به جای خود باز میگردد لذا بحث منافع منتفی می گردد .
بنابراین از زمان اعلام فسخ ، عقد از بین می رود و تا زمان فسخ ، عقد تمام آثار خود را دارد و اثر خیار فسخ از زمان اعمال خیار عملی می شود و از زمان انعقاد عقد اثر پیدا نمی کند . و « هدف از فسخ عقد این است که وضع دو طرف به جای پیشین بازگردد اگر مبادله ای انجام پذیرفته است بر هم خورد .»^[۲۴۳]
قابل ذکر است که ماده ی ۲۸۷ ق.م ناظر به نمائات و منافع طبیعی است که نتیجه کار و فعالیت انسان نمی باشد اما اگر در نتیجه کار متصرف افزایش قیمت در فاصله بین عقد و اقاله یا فسخ عقد در مورد معامله حاصل شده باشد ، چنانچه مشتری خانه را تعمیر یا نقاشی کند یا کتاب را صحافی کند ، افزایش قیمتی که در اثر عمل او حاصل شده است متعلق به او خواهد بود . ( ماده ۲۸۸ ق.م )^[۲۴۴]
مبحث چهارم :انتقال خیار فسخ ناشی ازتخلف در شرط مقدار
خیار حقی است برای متبایعین یا یکی از آنها که می تواند عقد لازم را بر هم زند . عقد لازم پس از آنکه طبق قانون واقع شد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است . باید مفاد آنرا به موقع اجرا بگذارند و نمی توانند هر وقت بخواهند آن را بر هم زنند مگر اینکه علت قانونی برای فسخ آن مثل خیار یا اقاله باشد . ^[۲۴۵] خیارات مختلف ممکن است در عقد بوجود آیند مثل خیار مجلس و خیار حیوان بلافاصله پس از عقد در بیع حیوان به وجود می آیند که در این صورت از هر یک یا تمامی خیارات برای فسخ عقد می توان استفاده کرد . استفاده از حق فسخ موجب انحلال عقد میگرددو در اثر انحلال عقد مورد معامله به مالک قبل از عقد بر می گردد .
یکی از مسائلی که در احکام خیار مورد بحث و بررسی قرار می گیرد این است که آیا خیار می تواند به دیگری منتقل گردد ؟ یا این‌که تنها اختصاص به کسی دارد که در قرارداد برای او خیار در نظر گرفته شده است ؟
« خیار حقی است مالی و قابل انتقال » ^[۲۴۶]خیار در صورتی می تواند قابل انتقال باشد که : اولاً : باید به عنوان یک حق مطرح باشد نه به عنوان دیگر. ثانیاً : حقی باشد که دارای قابلیت انتفاع ، منفعت عقلایی و مشروع باشد . این حق تنها در صورتی می‌تواند مورد انتقال واقع شود که متعلق به متعاقدین باشد که در معامله ذی نفع باشند. اما چون به تعبیر ماده ۴۴۶ قانون مدنی که خیار شرط ممکن است به قید مباشرت و اختصاص به شخص مشروط له قرار داده شود و در این صورت منتقل به وراث نخواهد شد ، واضح است عدم امکان انتقال و یا این‌که در دست شخص ثالثی قرار گرفته باشد در این صورت نیز هیچ گونه انتقالی صورت نمی گیرد.
انتقال حق خیار به دو طریق صورت می گیرد :۱- انتقال ارادی ۲- انتقال قهری
گفتار اول : انتقال ارادی
در انتقال حق خیار به شخص طرف قرارداد با توجه به این‌که خیار حقی است مالی و مانند سایر حقوق مالی می توان مورد انتقال قرار داد.^[۲۴۷] بنابراین اگر در عقد بیع طرفین شرط کنند که چنانچه بایع یا مشتری خیاری از بابت تخلف از شرط ایجاد شود به طرف مقابل او انتقال یابد، این شرط درست می باشد یا این‌که طرفین شرط کنند که چنانچه حق فسخی بابت تبعض صفقه به یکی از طرفین ایجاد شود به طرف مقابل انتقال یابد، باز هم این انتقال درست و صحیح می باشد چون اصل حاکمیت اراده اقتضاء دارد که اراده و توافقهای طرفین محترم شمرده شود . اگر چه می توان گفت که شرط صفت یا تبعض صفقه در آن زمان به‌وجود نیامده‌اند و حقی ایجاد نشده است پس نمی تواند مورد انتقال قرار گیرد . باید گفت که خیار تخلف از شرط یا خیار تبعض صفقه به علت وجود اشتباه می باشد و اشتباه در موقع وقوع عقد ایجاد شده است و به تبع آن حق فسخ نیز در موقع وقوع عقد ایجاد گردیده است. به عنوان مثال بایع زمینی یا پارچه ای به مشتری می فروشد که بعد از متر کردن ، معلوم می شود کمتر از مقدار مشروط در عقد می باشد لذا در این مورد اشتباه در موقع وقوع عقد ایجاد شده و مبنای حق فسخ در زمان وقوع عقد بوده است گر چه در زمان وقوع عقد این اشتباه نمایان نبوده است و بعداً آشکار شده است. بنابراین انتقال حق فسخ ناشی از تخلف از شرط یا تبعض صفقه صحیح می‌باشد.
در مواردی طرفین عقد بیع می توانند خیار را به دیگران انتقال دهند در این صورت انتقال خیار یا همراه با موضوع قرارداد است یا بطور مستقل. انتقال موضوع قرارداد به شخص ثالث باعث واگذاردن تبعی خیار فسخ نمی شود و گاه نیز نشانه اسقاط خیار فسخ است زیرا خیار از توابع عقد است نه مال . مثلاً اگر خریدار کامیونی ، عیبی در آن بیابد و با وجود این ، کامیون را به دیگری انتقال دهد این اقدام نشانه اسقاط خیار فسخ می باشد.بنابراین ، انتقال گیرنده به قائم مقامی خریدار حقی پیدا نمی کند تا به استناد آن عقد را برهم بزند.^[۲۴۸]
نیز طرفین عقد بیع می توانند انتقال خیار را بطور مستقل به طرف دیگر قرارداد، انتقال دهند و در مورد شخص ثالث با این اشکال روبرو است که این حق هیچ استفاده مادی برای انتقال گیرنده ندارد و برای او حق مالی محسوب نمی شود. ولی می توان گفت که دادن ارزش مالی برای یکی از دو طرف قرارداد کافی است و عرف این انتقال را بیهوده نمی بیند ، چرا که توان جلب مال برای دیگری نیز قدرتی مطلوب است و اگر شخص ثالث از خیاری که به او انتقال داده شده است استفاده کند موضوع مبادله به دو طرف عقد بازمی گردد و به او مالی نمی‌رسد. ولی باید گفت که او نیز گذشته از خشنودی ناشی از کسب قدرت بطور معمول نفع معنوی و گاه مادی در این زمینه دارد .^[۲۴۹]
گفتار دوم : انتقال قهری
از آن‌جایی که خیار ، در زمره حقوق مالی است این حق بطور معمول در زمره سایر اموال به وراث می رسد و قانون مدنی آن را به عنوان قاعده اعلام می کند.^[۲۵۰] ماده ۴۴۵ قانون مدنی مقرر می دارد « هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود .»
فقها اجماع دارند که خیار به همه انواعش به ارث می‌رسد و دلیل بر آن … اتفاق نظر فقها بر آن و نقل و عدم خلاف می‌باشد.^[۲۵۱] البته طرفین عقد می‌توانند شرط کنند که بعد از فوت صاحب خیار ، خیار خود به خود ساقط شود یا این‌که حق فسخ را به مباشرت صاحب خیار یا شخص دیگری شرط کنند. در این صورت به محض فوت شخص که مباشرت آن شرط شده حق فسخ منتفی می شود و نیز بنابه اصل حاکمیت اراده‌ها، اگر شرط کنند که بعد از فوت صاحب خیار یا شخص دیگر، حق فسخ از بین برود . در این صورت هم حق فسخ پس از فوت، ساقط می‌شود. ماده ۴۴۶ ق.م مقرر می دارد : «خیار شرط ممکن است به قید مباشرت و اختصاص به شخص مشروط له قرار داده شود در این صورت منتقل به وراث نخواهد شد.» همچنین است در سایر خیارها ، که به جای شرط سقوط در زمان مرگ ، می توان قید مباشرت در اجرای حق خیار را شرط کرد.^[۲۵۲]
نتیجه گیری
قراردادی که مقدار موضوع آن معلوم نباشد بکلی باطل است ، البته نه بدان معنی که در هنگام قرارداد باید وزن ، عدد یامساحت تعیین شده باشد بلکه وفق ماده ۳۴۳ ق.م اگر مبیع بشرط مقدار معین فروخته شود هر چند که مبیع شمرده یا کیل نشده باشد بیع واقع می شود درواقع قانونگذار اجازه داده است که مال (مبیع )پیش از اندازه گیری بشرط مقدار معین ، مورد معامله قرار گیرد. ارزش معامله به تناسب مقدار آن معین می شود و مبهم ماندن آن موجب غرر می شود . قانونگذار در ماده ۳۴۲ ق . م مقرر نموده است که قبل از هر چیز علاوه بر جنس و وصف ، مقدار مورد معامله تعیین و مشخص گردد . زیرا با تعیین مقدار ، میزان تعهدی که طرفین بر عهده می گیرند مشخص می‌شود. تعیین مقدار بر عهده عرف می باشد و این عرف است که اندازه گیری و مقدار را تعیین می نماید . در واقع تعیین مقدار برای رفع غرر در معامله می باشد و این رفع غرر ، شخصی است نه نوعی. به این معنی اگر طرفین معامله با تعیین مقدار ، نسبت به مبیع رفع غرر کنند کافی است اگر چه دیگران بر آن آگاهی پیدا نکنند .
از آن جایی که عرف، مقدار مورد معامله را معیار ارزش می داند به این علت شرط مقدار نیز ناظر به میزان تعهد می باشد. بنابراین تعیین مقدار مبیع ناظر بر موارد اغلب است و در هر موردی که رفع غرر شخصی به طریق دیگری غیر از اندازه گیری ممکن شود آن را باید کافی و صحیح دانست .
همان طوری که مبیع باید از لحاظ مقدار و اندازه معلوم باشد ثمن نیز باید مشخص و معلوم باشد . اگر ثمن به جهتی از جهات مجهول باشد معامله به علت غرری بودن ، باطل خواهد بود .
دایره شمول شرط مقدار عین معین می باشد و در خصوص حکم عین معین و عین کلی تا وقتی که مبیع به اندازه مقدار مشروط تعیین و تسلیم نشده باشد می‌توان اجبار بایع را به تسلیم خواست و تا وقتی که کلی یا در حکم عین معین تعیین و تسلیم نشده باشد نمی توان قایل به حق فسخ شد که ضمانت اجرای آن اجبار متعهد به تعیین مصداق مبیع می باشد . اگر بعد از تعیین مصداق ، مبیع کمتر از مقدار معهود در آید باز هم مشتری می تواند الزام آن را به جبران بخواهد و اگر مبیع بیشتر از مقدار مشروط در آید مشمول موردی می شود که عین معین بیشتر از شرط مقدار در می‌ آید. پس از تعیین مصداق و تسلیم ، مبیع از کلی فی الذمه و حکم در عین معین بودن خارج و تبدیل به عین معین می شود . بنابراین شرط مقدار تنها در موردی صدق می کند که مال عین معین باشد . نیز از تعریف ماده ۳۳۸ ق.م. بر می آید که بیع عقد معوض میباشد یعنی عین مالی که فروخته می‌شود با مال دیگر که معمولا ًپول است ، مورد مبادله قرار می گیرد و از آن جایی که قانون مدنی در باره ثمن هیچ قیدی ندارد درصورتی که ثمن عین معین باشد باز می‌توان شرط مقدار را در خصوص ثمن نیز صادق دانست .در فقه نیز مطلب فوق به صراحت آمده است .
قانون مدنی به ویژه در بحث عقود معین تقریبا به طور کامل ار فقه امامیه اقتباس شده است .ریشه بحث شرط مقدار در حقوق ایران از روایت ابن حنظله در فقه گرفته شده است .
نقشی که مقدار در بیع می تواند داشته باشد یا نقش خود مبیع است یا نقش وصف مبیع. بایدگفت که تعیین نقش مقدار در بیع مربوط به اراده مشترک طرفین عقد می باشد و طرفین هستند که توافق می نمایند که به مقدار نقش وصف را بدهند یا نقش خود مبیع را . چنانچه اراده مشترک طرفین بر این قرار گرفته که هر جزئی از مبیع در مقابل هر جزئی از ثمن قرار گیرد در واقع طرفین نقش خود مبیع را برای مقدار تعیین نموده‌اند و اگر اراده مشترک بر این قرار گرفته که کل مبیع در مقابل کل ثمن قرار گیرد در این صورت طرفین نقش وصف مبیع را برای مقدار قایل شده‌اند.